文章作者:彭友来、刘洪辉
《婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
《婚姻法司法解释二》第八条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。
《婚姻法司法解释三》第六条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。
上述规定是婚姻法体系中有关夫妻财产约定、离婚财产分割协议与夫妻赠与的规范基础。但实践审判与理论界，皆对上述三种法律关系的区分争议不断，特别是实践审判中，大量出现离婚财产分割协议约定：夫妻共有财产离婚归属一方所有，但为及时变更登记，离婚后，一方主张请求协助变更登记另一方则主张撤销赠与的情形。 案件审判的争议焦点集中于对此协议的定性。是夫妻财产约定约抑或为夫妻间赠。
一、问题的提出
案例一：甲男与乙女为夫妻，婚后有共同财产为（均登记在甲名下）：轿车两辆，房产一处，无对外债务，甲乙离婚时约定，轿车归甲所有，房产归乙所有，该约定的定性为何？
案例二：甲男与乙女为夫妻，婚后有共同财产仅有房产一处（登记在甲名下），无对外债务，甲乙离婚时约定，房产归乙所有，该约定的定性为何？
案例三：甲男与乙女为夫妻，婚后有共同财产仅有房产一处（价值100万左右）（登记在甲名下），对外债务为100万，甲乙离婚时约定，房产归乙所有，对外债务由乙承担，该约定的定性为何？
案例四：甲男与乙女为夫妻，婚后育有一子丙，婚后有共同财产仅有房产一处（登记在甲名下），无对外债务，甲乙离婚时约定，房产归丙所有，该约定的定性为何？
案例五：甲男与乙女为夫妻，甲婚前有房产一处（登记在甲名下），甲与乙约定，婚后房产归夫妻共有，后甲乙离婚时乙是否有权请求分割房产？
案例六：甲男与乙女为夫妻，婚后育有一子丙，婚后有共同财产仅有房产一处（登记在甲名下），无对外债务，甲乙离婚时约定，房产归乙所有，丙由乙抚养，甲不承担抚养费，该约定的定性为何？
假设上述例子婚后均未及时变更登记，协议的定性则极为关键，假设定性为夫妻财产约定，则依据《婚姻法司法解释二》第八条规定，对男女双方具有法律约束力任何一方不得无故撤销或变更;
倘认定为夫妻间财产赠与合同，依据《合同法》第 186 条之规定，赠与人在赠与财产权利移转之前可以撤销赠与。
二、财产分割协议与无偿性
赠与合同最主要的特征就是其无偿性，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。
但财产分割协议则不一定体现这一点。如上述案例中，案例一与案例三的约定并未赠与，对此应无异议。
以案例一为例展开，在区分财产分割协议与赠与时，需综合考虑夫妻财产情况，并不能以夫妻财产中的某一财产的分割做区分的依据。
在夫妻共同财产中，所有的资产形成了一个公同体，夫妻对该财产共同体处于共同共有，对应至一物一权时，夫妻任何一方都对夫妻共同财产下的物权拥有份额，每一物权皆是共有状态。
如上述案例一中，车辆的物权出于共有，房产也是如此。
但甲乙离婚时约定，轿车归甲所有，房产归乙所有，以法律的角度就是，甲以对房产所有权的份额对换乙对车辆所有权的份额，从而对车辆拥有完整的所有权。
基于法律的互换行为，体现了对价性质，从而与赠与的区分不存疑义。案例三的原理亦是如此。
存有疑义的是案例二，
首先，离婚财产分割协议并不等同与夫妻财产约定，夫妻财产约定的模式有分别所有、共同共有、部分共同共有。
其次，夫妻财产分割协议的前提是对分割财产的所有权拥有份额。
于此，需要界定的，夫妻一方中放弃对共同共有的财产所有权的份额的性质为何？
首先，夫妻财产约定制并不能排除夫妻间赠与的存在；
其次，《婚姻法司法解释二》第八条规定亦不能得出夫妻财产分割协议与赠与对立的结论，更不能基于赠与存在任意撤销权便得出赠与合同在当事人之间没有具有法律约束力；
再者，如上述案例案例四，司法审判基本一致的认为是赠与，需要界定的就是，案例二与案例四于法律角度，实质的区分是？案例二为男方将自己的份额给女方，而案例四则是男女双方将所有权份额给子女，这二者的界限为何？
赠与具有无偿性，笔者认为这是区分财产分割协议与赠与的关键因素。
在夫妻财产约定中，可能存在互换（案例一）、抵消（案例六）等，基于此，便不存在无偿性，与赠与的区分，自然不存疑义。
三、财产分割协议与任意撤销权
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，这边是赠与合同的任意撤销权。
倘若，夫妻财产分割协议中有赠与法律关系，那么，在财产转移前，赠与人是否有权撤销赠与？
基于正义、衡平的理念，大多数人都会赞同不可撤销，所以，如上述案例二或案例四，如果认定为赠与，是否有悖公平、正义？
实践审判中，一般的离婚财产分割协议并不是独立存在的，夫妻双方于离婚时达成一揽子协议，其中包括人身关系的解除和财产处理、子女抚养等内容。
财产处理与婚姻关系的解除、子女抚养协议并不是相互独立的，这三者之间具有相互依存的关系，因而，这三者之间中任何一个无效、被撤销或解除时，其他两个亦因同其命运【可参考案例2012年第2辑《民事审判与参考》第119页】。
基于此，如上述案例二或案例四，单纯的行使撤销权，笔者持否定态度。
进一步扩展，如上述案例六中，假设房产已变更登记，离婚后乙虐待丙，甲男与乙女为夫妻，婚后育有一子丙，婚后有共同财产仅有房产一处（登记在甲名下），无对外债务，甲乙离婚时约定，房产归乙所有（并变更登记），丙由甲乙共同抚养但丙随乙生活，婚后，乙虐待丙，拒绝抚养丙，甲可否主张重新分割财产，变更抚养约定？
笔者观点为，该案例为赠与，基于赠与的法定撤销权，甲可以行使撤销权，并基于财产分割与子女抚养协议同其命运，可以一并主张变更抚养权。
四、财产约定与赠与是否对立
夫妻双方于离婚时将共有的财产约定为归子女所有时（或一方将自己的份额归子女，形成另一方与子女共同共有），该行为属于赠与【（2016）黔01民终4463号、或2013年第3辑《民事审判与参考》第101-104页等】，那么，同样是将所有权份额赠与他人（夫妻另一方或子女），为何一个是财产分割约定一个是赠与？这二者的本质区分为何？
实质上，财产分割约定与赠与并未对立，这二者存在交叉领域。
如上述案例五中，甲婚前财产约定婚后为共同财产的情形，该情况是否属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定制的范围？
杜万华、程新文及吴晓芳发表的【《关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》的 理解与适用】中认为婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一 方所有财产约定为另一方所有的情形。 将一方所有的 财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为。
而该案对应的实践审判中【（2014）三中民终字第5398号】，法院即以《婚姻法解释二》第八条的规定，驳回的男方主张行使任意撤销权而支持了女方请求。【民事审判指导与参考.2016年.第1辑：总第65辑：夫妻约定一方个人所有的房屋与另一方共同共有，赠与人在产权变更登记前可行使任意撤销权】
并无规定强制夫妻财产分割需于离婚时做出，夫妻于婚姻存续期间或婚前做出的事先安排（包括部分安排），只要意思表示真实、未违反法律规定，法律就不该持否定态度。
如案例五的情形，假设夫妻双方还存有其他财产分割的约定，则出现了赠与与财产分割并存的局面。
又或者如案例一，假设夫妻分割时约定，”车辆各分得一辆，男方将对房产所有权的份额赠与女方，女方表示接受。
“如已将赠与明文约定于财产分割协议，法律难道可基于《婚姻法解释二》第八条而否定赠与的约定？
综上，笔者认为，离婚财产分割协议与赠与的区分应从宏观角度，结合赠与合同的无偿性做区分，进一步理清这二者的关系。