名为包销实为房屋买卖案例

案例简介：

2011年广州气体厂有限公司（以下简称气体厂公司）与广州市润力房地产开发有限公司（以下简称润力公司）签署一份《包销协议》约定，润力公司向气体厂公司支付4000万包销款，其中1500万元从创鸿公司支付的款项中予以抵扣首付款。项目的50%物业由润力公司包销，项目的50%物业由创鸿公司处置。包销单价为18000元／平方米，超出包销单价的溢价部分属于乙方（润力公司）所有，低于包销单价的不足部分也由乙方补足。本协议签订生效以后，所包销物业的支配权和处置权由甲方（气体厂公司）转移给乙方（润力公司）。合同签署后，润力公司向气体厂支付了2500万元首期款。

之前，创鸿公司与气体厂公司签署过《合作协议》，由双方共同合作开发该项目，由创鸿公司向气体厂公司提供相应的资金，合作开发的物业50%由创鸿公司处置。合同签署后，创鸿公司向气体厂公司支付了1.8亿资金。

2013年因创鸿公司创始人涉嫌犯罪被控制，故该项目只能暂停，创鸿公司与气体厂公司签署《解除合作协议》，创鸿公司将该项目50%收益退还给气体厂公司，退出该项目，同时，气体厂也退还了相应资金给创鸿公司。

2013年3月，经广州市人民政府批准，气体厂公司投资设立了广州广昊房地产开发有限公司（以下简称广昊公司），气体厂公司无偿地将该项目土地直接更名至广昊公司名下进行开发。2013年项目动工，2016年6月项目竣工。

2012年6月27日向润力公司发出通知解除《包销协议》，润力公司不同意解除故诉至法院。

裁判旨意：

一、关于气体厂公司是否有权解除《包销协议》的问题。（一）本案中，润力公司向人民法院提起诉讼，请求确认气体厂公司解除《包销协议》的行为无效，人民法院应当对气体厂公司向润力公司发出《关于解除<包销协议>的函》是否具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件进行实质审查。理由是：合同法司法解释（二）第二十四条规定：”当事人对合同法第九十三条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”合同法第九十六条第一款规定：”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据上述规定，气体厂公司根据合同法第九十六条规定通知润力公司解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件。原判决对气体厂公司向润力公司发出《关于解除<包销协议>的函》是否符合合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件进行审查，并无不当。气体厂公司、广昊公司和羊城公司申请再审称原判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条错误，该主张理据不足，本院不予支持。

（二）气体厂公司向润力公司发出《关于解除<包销协议>的函》，不具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的解除合同的条件。理由是，首先，《包销协议》系气体厂公司和润力公司双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；其次，《包销协议》明确约定”原创鸿公司已支付给甲方的合作款项中的1500万元在签订本协议后转为乙方应付的包销款，在首笔包销款中抵扣”，创鸿公司已经支付给气体厂公司的合作款项，是属气体厂公司所有、气体厂公司可以自行支配的款项，其同意以该部分款项抵扣包销款，是其对自身权利的合法处分，无需得到创鸿公司的确认。因此，原判决认定《包销协议》签订时抵扣已经完成是正确的，气体厂公司以润力公司未依照约定支付首期包销款为由解除合同，缺乏理据。气体厂公司并无约定或法定的解除权，其解除行为并不发生法律效力，气体厂公司关于其向润力公司发出《关于解除<包销协议>的函》已经发生合同解除效力的再审申请理由，不能成立。

二、关于广昊公司是否应当与气体厂公司共同承担《包销协议》中约定由气体厂公司承担的合同义务的问题。

广昊公司应当与气体厂公司共同承担根据《包销协议》约定由气体厂公司承担的合同义务。改制规定第六条和第七条均是针对公司滥用法人以其全部法人财产对公司债务承担责任这一制度作出的规定。广昊公司系气体厂公司于2013年3月29日成立的全资子公司，气体厂公司于2013年4月30日将案涉项目土地使用权无偿划转给广昊公司。气体厂公司在润力公司无违约行为的情况下，单方面通知润力公司解除合同，将项目土地使用权无偿划转给新设全资子公司广昊公司，并申请将建设项目的建设单位名称由气体厂公司变更为广昊公司，其上述行为明显违反企业法人资本维持原则，试图利用公司独立法人人格逃避合同履行，严重损害了债权人的利益，因此，原审参照改制规定第六、七条的规定，认定气体厂公司”将土地无偿转到全资公司广昊公司名下，属于恶意违约，逃避债务”并无不当，判决由广昊公司和气体厂公司共同承担根据《包销协议》约定应由气体厂公司承担的合同义务正确。

三、其他有关问题。

（一）原判决将《包销协议》定性为房屋买卖合同关系是否妥当。气体厂公司与润力公司之间的《包销协议》，不仅明确了包销单价，而且还约定超出包销单价的溢价部分属于润力公司所有，低于包销单价的不足部分也由润力公司补足，气体厂公司在《包销协议》签订后，收取固定收益，不承担项目开发、经营风险，双方的关系更接近于房屋买卖合同关系，因此，二审法院将案由从合同纠纷明确为房屋买卖合同纠纷，并无不当。

案例启示：

判断该《包销协议》是委托代理关系还是房屋买卖合同关系，主要看风险责任承担方式，如物业销售风险由一方承担，另一方收取固定收益的，则应判断为房屋买卖合同关系。

如合同一方通过投资设立子公司，将公司资产转移至子公司，试图利用独立法人人格制度逃避履行合同义务的，严重损害债权人利益的，属于恶意违约，逃避债务。故违约方及其子公司均应向另一方承担连带赔偿责任。