作者：刘文卓 刘晖(MKW LLP（迈科维律师事务所)）
刘文卓是MKW LLP的律师, 刘晖是MKWLLP的合伙人。（www.mkwllp.com）
最近，许多跨境电子商务网站,包括独立网站或在其他网站上（eBay, Alibaba）挂牌的卖家经历了被美国众多品牌方起诉商标侵权而账户被冻结的情况。网商通过电子邮件收到起诉状和法院传票后，突然发现PayPal或其他账户已被冻结。由于此类诉讼的被告众多，许多卖家的账户中少则几千美金，多的上达十万或者上百万美金，涉及金额总额巨大。由于应诉时间急，以及卖家对美国法律和程序的不熟悉，有些商家来不及反应，导致账户被冻结后，很快收到缺席判决，账户金额被转走，网店被关闭。另有些网商又一味追求和解，在没有与对方有任何交锋的情况下主动交出账户的大部分金额以息事宁人，而导致惨重经济损失。在此文中我们将从以下几个方面解析这类案件，并介绍遇到这种情况时应如何快速解决并将损失降到最低：
第一，起诉状长达几十页，起诉状中到底写些什么？
第二，什么是临时禁止令（Temporary Restraining Order, or “TRO”),且收到TRO意味着什么？
第三，传票说21天应诉，不应诉的后果是什么？
第四，遇到这种情况如何应对？
第一，起诉状长达几十页，起诉状中到底写了什么?
诉状一般包括以下几个常见部分:
原告与被告：首先，商家会发现案件往往是由美国联邦法院伊利诺伊北区法院受理。当然也有原告在其他法院提起诉讼。比如最近Longchamp的品牌商在弗洛里达州南区法院提起商标侵权诉讼，诉状中包括上百家网商。此类案件中，原告一般是拥有注册商标的品牌商，并且往往是名牌厂家（Coach,Rayban,等等）。在伊利诺伊北区法院提起的此类诉讼中，原告品牌商很多都是由芝加哥一家叫Greer,Burns & Crain, Ltd.（GBC） 的律所代理。被告则或是eBay，Alibaba等网站上的网店，或是独立网商，经常长达上百家被告。因版面限制，首页有时只列出部分被告。如果商家未在首页被告项中见到自己网店名字，先不要以为是原告弄错了，而是应该查一查附件(“Schedule A”)，所有被告的名字都会列于其中。如果在Schedule A中找到了自己的店名账户或者邮箱，那么可以确定自己是被告了。
管辖权：起诉状中会说明法院有管辖权，所述原因往往是因为被告通过网店将假冒产品卖给了法院所在州的居民。以伊利诺伊州为例，很多网店店主常常是无意识地将产品卖到伊利诺伊州，所以会疑惑为什么这个州的法院会对自己有属人管辖权。这里面就涉及到一个“钓鱼执法”的问题。往往店主在收到起诉状之前的几个月里，会收到某个伊利诺伊州客户的咨询，客户表明意向购买产品，并要求店主将产品寄到伊利诺伊州。这类客户很有可能是由GBC或其他律所雇用的私人调查员。他们在买到产品后，会在原告递交诉状时向法庭呈交与店主的对话的证据，自己购买产品的凭证，及产品照片，证明店主有将产品销售到伊利诺伊州的意图，或者已经将产品销售到了伊利诺伊州的证据。根据美国现有案例法，将一件产品卖入伊利诺伊州，或甚至只要显示商家有明确意图将产品卖入伊利诺伊州，即可导致伊利诺伊北区法院对卖家具有属人管辖权。
到此为止，我们可以知道，不管中国店主是否真正销售了假冒产品，从诉讼程序一开始就已经处于劣势。以在伊利诺伊州北区法院提起的诉讼为例，这个法院对原告来说显然具有地理优势，原告律所可以很方便地去法院申请冻结令或其他措施。而对于中国店家来说，可能从来都没有踏入过伊利诺伊州，更不用说在伊利诺伊州法院打官司。在这种情况下，能很快找到有经验的美国代理律师的中国店主会占据相对有利的位置，因为有经验的律师可以快速有效地全权代理客户处理案件。而对于没有律师代理的中国网商来说，申请美国签证，搭乘飞机到美国在法院参加听证会，陈述理由并与原告律师抗辩，不仅不太现实，而且对于对美国法律不了解的中国卖家来说，结果也是预想而知的。
事由：根据美国对商标侵权衡量的规定，起诉状在事由中会列出品牌方的注册商标，并往往会声称原告的商标是知名商标，阐述原告投入了大量的时间、金钱和其他资源来获得商标在世界范围内的知名度和认可度。起诉状会声称被告销售假冒品牌商品的行为侵犯了原告的商标权，违反了联邦商标法以及伊利诺伊州反欺诈法等相关的法律。
诉求：在诉求中，原告一般会要求法院作出如下判决：1.判处被告在美国停止销售、生产、运输或存储侵权产品，停止侵犯原告的商标权；2.将侵权网店域名转给原告或由原告更改；3.要求法院命令第三方服务器，如iOffer,eBay, AliExpree或者Alibaba等，停止为被告提供服务；4.要求被告赔偿原告因被告侵权行为造成的损失，并追加惩罚性赔偿；5.对于故意侵权行为，要求被告对于每类故意侵权产品赔偿2百万美金，对于每个故意侵犯原告商标的域名，则要求被告赔偿10万美金；6.起诉状中还会要求被告赔偿原告合理的律师费及其他诉讼费用等。
第二，什么是TRO,TRO里面有什么并意味着什么？
原告在收到起诉状的同时，往往还会收到临时禁止令，或TRO。TRO是由案件受理法院签发的临时禁止令。一般而言，TRO是在起诉状提交的同时由原告向法院单方面提交申请的。由于是单方动议，呈据给法院的只有原告方的一面之词，被批准的可能性相对较大。在法院批准后，被告商家的账户往往会被冻结。商家一般是在知道自己的账户被冻结后，才知道自己已经在美国法院被告了。那么在被告没有准备的情况下，原告显然已占据了主动，获得了先机。
临时禁止令的动议上原告会请求法院要求被告方停止侵权，强制将被告的网络地址临时转移，冻结账户，有时会同时要求法院批准一个简易的调查取证期间，允许原告来查找与被告销售行为相关的其他账户。一般原告律所会要求法院批准原告通过电子邮件或者其他的网络通讯方式来代替美国法律所要求的传统诉状传达方式。原告的理由往往是基于网店的实际拥有人信息不明，无法查知通讯方式。伊利诺伊北区法院在此类案件中，一般都会批准原告简化诉状传达方式的要求，从而使位于中国的被告处于更大的劣势。为什么呢？第一，一般美国案件中，对于位于中国的被告的诉状传达需通过海牙公约规定的方式，也就是诉状必须以规定的形式由中国主管机构来负责传送。这个过程很耗时，有时达六个月以上，从而给被告争取时间。而当法院批准原告简化诉状传达方式的要求时，海牙公约给被告的时间优势就已经丧失；第二，有时电子邮件或网络传送方式并不可靠，导致诉状不能及时送到被告手中，使被告错过临时禁止令的听证会甚至答辩的截至日期。
临时禁止令一般有效期短，两个星期左右。所以原告在争取到法院的临时禁止令后，一般会很快再向法院提交申请前期禁止令（Preliminary Injunction）。前期禁止令的有效期较长，一般贯穿整个案件过程。前期禁止令一旦被批准，被告无疑将会处于更加被动的位置。
对于被告来说，防止前期禁止令发生的关键是及时对临时禁止令进行答辩。前期禁止令的动议与单方面临时禁止令不一样。法院会给被告提供时间来提出抗辩。法院在收到原告的动议后，会设一个日期（hearing date）要求原告和被告参加听证会陈述意见。这个hearingdate是案件进展中的第一个关键日期。在听证会上，法院会听取双方陈述意见，说明是否应该将临时禁止令变成前期禁止令，或者是否应当解除临时禁止令。
美国法律对是否签发前期禁止令的衡量标准实际是较高的。但如果被告缺席，法院就只有原告的一面之词。如果原告陈述的理由或证据在表面上成立，而又没有被告抗辩的情况下，法院就很有可能将临时禁止令变为前期禁止令。相反，有律师代理的被告则可以向法院提出对自己有利的论点和论据，并由律师代理出庭向法官当面陈述。在这种情况下，法院签发前期禁止令的可能性将极大地降低，并有可能提前撤销临时禁止令。一旦临时禁止令被解除，原告就失去了对被告方账户的控制，这样被告可以站在一个比较有利的位置和原告谈和解。
第三，传票中规定21天应诉，如果不应诉的后果是什么？
在第一个重要日期过去后，第二个重要日期是对原告的诉状提出答辩的截止日期。在过了答辩截止日期之后，如果被告不出现，原告会向法院提交动议，要求法院作出缺席判决。如果被告逾期一段时间后不出现，法院在原告的请求下就极有可能做出缺席判决。缺席判决可能导致法院批准原告所有诉求，包括将被告账户上的资金部分或全部赔偿给原告。由于原告一般会提出故意侵权的主张，缺席判决有可能导致几百万美金的赔偿金额。
看到这里，很多商家可能会问了，我只卖了几十块钱，甚至几块钱的小东西，为什么要赔几百万美金？这个就跟美国的商标法有关。
美国商标法规定（15 U.S. Code §1117 (c)），对于使用假冒的商标的买卖，或邀约，原告可以在判决时要求法院对于使用每一个假冒商标的每一种类型的产品判处不少于1千美金不多于20万美金的赔偿来代替原告实际的损失（“statutorydamages”）。而对于被判故意侵权的行为，法院可以将赔偿提升到两百万美金。因此，原告主张对于故意侵权行为判处2百万美金的赔偿金，是符合美国商标法的规定的。
对于普通买家而言，最直接的损失往往是经营账户上被原告控制的金额全部赔偿给被告。除经济损失之外，缺席判决也会导致商家运营的网店被永久性关闭。
第四，遇到这种情况，应该如何将损失降到最低？
首先，在被诉后，中国网商第一步应衡量是否聘请律师代表参加听证会，将禁止令解除。对于一些大商家而言，由于经营较大，每日进账较大，那么账户在整个诉讼过程被冻结将对商家的运营将产生重大的影响。在这种情况下，商家最好尽快聘请有经验的美国律师代理案件并参加听证会，到法院陈述理由，将禁止令解除。一旦禁止令被解除，商家网店的经营在诉讼过程中不会受到影响，同时也能够在谈判中处于相对优势的地位。
对于比较小的卖家而言，从时间和金钱的成本上考虑，可能会选择不参加听证会。对于这样的被告，需要尽快与原告方联系开始谈判程序，用和解的方式让原告方撤诉而将账户解冻。在谈判中，应注意不要一味求和。而应聘请美国专业律师从法律的角度，分析对方的漏洞，与对方谈判，为已方争取有利条件。如果直接向对方求和，对方往往会要求在扣押账户中大部分金额的前提下撤销案件。如果商家销售仿制的数量较少，并且没有故意使用对方品牌的证据，或只是商品图形，形状有些雷同等情形，由律师与对方在商标法上进行论辩，将和解的金额压低是很有可能的。有些案件和解金额可以压低到账户被冻金额的20%，甚至以下。
当然，从根本上来说，中国商家应尽量避免销售假冒知名商标的产品，或避免销售近似商品，以避免或减少在此类诉讼中成为被告并赔偿的可能。同时，在进行跨境电子商务活动中，中国商家也应事先做好功课，建立起一些防范机制。