商场经营者在商标辅助侵权案件中的责任认定及免责事由

在目前网购发达的情况下，对于许多消费者而言，因无法第一时间体验到商品的特性，不能对商品质量做出基本的判断，因此线下销售具有其不可替代的作用。知名商场通常作为商家云集之地，商品种类繁多，在消费者心中具有较高的信誉。其更容易成为假冒、仿冒商品的销售场所，前几年的“秀水街案”应成为企业管理者时刻敲响的警钟，知名商场发生侵犯他人商标权的行为不仅损害了消费者的权益，而且扰乱了正常的市场竞争环境，同时也消磨了积累在消费者心中的信誉程度，因此，商场应当重视商标的管理工作，避免侵权的发生。

商场开办者的商标辅助侵权责任如何认定，商场开办者在日常经营管理中如何“引导和督促”商户规范经营，才能免予承担侵权责任？是本文主要讨论的问题，笔者现结合裁判案例做一浅薄分析。

一、商场开办者的认定

何为商场的开办者，现行法律并无明确的概念，工商总局的定义为依法登记并领取营业执照，从事市场经营管理的企业法人、其他经济组织或者个体工商户。而有些地方性法规则定义为“本条例所称市场经营管理者是指利用自有或者租用的固定场所，从事市场经营、服务和管理的企业法人”而本文所述商场开办者则二者都包含在其内，简而言之，只要具有经营管理商场的权利和义务之主体，均是商标辅助侵权责任之主体。

但应当注意商场中的经营者并无营业执照，而是借用商场的营业执照开展具体经营活动的，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第59条第二款之规定，“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，此时商场与实际经营者应为共同诉讼人，即商场此时承担的是直接侵权责任，而非辅助侵权责任，同时也应当排除仅提供出租服务，对承租人的经营行为不承担管理职责的出租人、仅提供物业服务而不负有管理职责的组织。

二、管理义务的来源

笔者认为，市场经营管理者（开办者）对市场中的经营行为负有管理义务，以保证市场内的经营者守法经营。行为人只有在法律上和实际中有义务对某种行为进行控制才能被判定为该行为承担法律责任。①这种法律上需要承担的义务可以是作为义务，也可以是不作为义务。作为义务通常以“应当如何”的形式直接呈现，而不作为义务则需要从法律的禁止性规定推导出来。市场经营管理者（开办者）的管理义务同时包含不作为义务和作为义务：一方面，依据《商标法实施条例》第75条的规定，行为人在明知他人实施商标侵权行为时，负有不作为的法律义务，即不得为其提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等便利条件，这构成了市场经营管理者的不作为义务；另一方面，一些专门的地方法规和规范性文件也同样要求市场经营管理者履行一定的管理义务。除规范性法律文件等设定的管理义务外，司法实践中还依据商场开办者与商户之间签订的具体合同、管理公约等确定商场开办者是否具有管理义务。

三、辅助侵权责任的的司法认定

根据《商标法》第五十七条第（六）项之规定，辅助侵权责任的归责原则适用过错责任原则。商场开办者构成侵权必须同时具备两个条件，第一是主观上须为故意，若行为人对自己行为具有辅助侵权的性质没有认识或者没有认识的可能性，就不应承担相应的责任。第二是客观上须为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。

司法实践中，判定商场开办者是否应应当承担商标侵权责任，主要考虑的是商场开办者是否尽到合理、有效的准入审查及日常巡查，在收到商标权人投诉后是否采取了及时有效的措施，具体分为三个阶段：

第一阶段是商户准入前是否尽到合理审查义务。

第二个阶段是日常管理中是否尽到合理注意义务。

第三个阶段是收到商标权人投诉后是否及时采取有效合理之措施。

四、免责事由

在侵害商标专用权案件中，商场开办者主要抗辩事由为其不具有主观上之“故意”及客观上之“帮助行为”，具体则是针对其是否在商户准入前尽到合理审查义务、在经营中是否尽到合理注意义务、在收到商标权人投诉后是否采取合理有效措施承担举证责任。此外，也可根据个案情形就是否对商户具有管理义务进行抗辩。

笔者认为在前述三个阶段的审查义务中，第三个阶段应当重点把握，法院审理时着重的是客观的事实状态，在商场开办者收到商标权人投诉后的一定期间内，侵权行为仍然持续的，一般均推定商场开办者未及时采取有效措施。对于商场开办者来讲，客观上确实无法在收到任何一份函件时就立即停止商户的经营，因商户与商场开办者属于利益共同体，商场开办者有时与商户存在利益分成的合作模式。但商场开办者在收到函件后，可以先采取调查措施，即一方面可将函件转递商户进行调查，另一方面核查商标权人的身份及材料的真实性，若商标权人的身份无法核实真伪，或商户提交了充分证据的，都可作为商场开办者免责事由。再调查核实商户存在基本的侵权行为时，可向商户发警告函，甚至提出解除合同。最后再采取制止行为，甚至自行向工商局举报等。如此，可视为采取了合理有效之处理措施。