史诗级诉讼！SEC首次以“未注册”为由起诉Kik违法ICO销售，律师怎么看？
作者 | 海伦
SEC官网消息，6月4日，美国证券交易委员会（SEC）对加拿大即时通讯软件公司Kik发起诉讼，称该公司在2017年进行违法ICO，将1亿美元代币出售给美国投资者，而没有按照美国1933 年《证券法》第5章的规定进行注册。
SEC称，Kik多年来一直在其唯一的产品 - 在线消息应用程序上亏损，该公司的管理层在内部预测它将在2017年用完资金。因此，2017年初，该公司试图通过销售一万亿个数字代币来资助企业。
Kik向公众出售“Kin”代币，并以优惠价格向富有的购买者出售，从美国投资者那里筹集了超过5500万美元。最近交易的Kin代币交易价格约为公开投资者支付的价值的一半。
SEC还表示，Kik在销售Kin代币时，告诉投资者“需求的增加将推高kin的价值”，并表示“kin未来会在二级市场上交易”且“Kik将与投资者一起从其增加的需求中获利。
” Kik声称kin将被用于其在线消息应用程序中，但那时“kik声称的这些服务和系统不存在，没有任何东西可以使用kin购买”。
有消息指出，美国SEC关注的前三位ICO项目分别是EOS、Kik和tezos。SEC与Kik的谈判拉扯了2年，终于在近日破裂，一周前Kik刚刚向SEC宣战，发起DefendCrypto基金用来起诉SEC，如今SEC也予以反击，对Kik提起诉讼。值得注意的是，此次似乎是SEC第一次以“没有按照规定注册”为由向一家公司提起诉讼。
史诗级诉讼，2年谈判破裂
2017年9月，Kik在以太坊上发行了代币Kin，发行第3天，就收到了SEC的警告，称Kik在没有取得证券发行权的情况下销售Kin，违反了证券法。
此后围绕kin是否为“证券”，kik与SEC展开了长达两年的争论。
2018年11月16日，SEC要求Kik提交Howey测试报告，并表示将在未来的6个月里，对Kik执行强制诉讼。
Howey测试是判断某中金融工具是否为“证券”的有效手段，主要包含四个条件：
（1）利用金钱投资；
（2）投资与一个共同的企业；
（3）期望使自己获得利润；
（4）仅由于发起人或第三方努力。
今年3月，Kik向SEC提交了Howey测试报告，给出了Kin是货币不是证券的具体理由，主要包括：50％的代币销售参与者购买了不到1000美元的Kin；Kik构建了鼓励广泛参与Kin的方式并且阻止了投机；它推迟了代币销售，且代币销售以来，Kin的使用场景在增加。因此，Kik认为kin不是证券，不受SEC监管，然而这些理由并不足以说服SEC。
今年5月28日，Kik向SEC宣战，它发起了DefendCrypto基金，4天募资517万美元，该基金的唯一目的是用来起诉SEC。该基金还收获了包括Circle、ShaPeShift、Messari在内的多家业内公司的联名响应，它们均受到过SEC的警告。
6月，是SEC对Kik执行强制诉讼的最后期限，不出所料，SEC终于出手了。
“这个算是预期之内的事，发行合规化和交易合规化是行业发展的必然趋势，应于法规基础前者在落地实际中要易于交易合规，规模化资金只有解决发行和交易合规化后才具备可持续性的流入基础，这个方向的工作不得不去看美国。相较2017那时刚介入STO领域，2019的监管格局更清晰了一些，但监管取向是一直没变的。” 木屋资本创始人黄海光表示。
频频向ICO出手，美国监管逻辑愈加清晰
自2017年以来，美国监管部门一直密切注视ICO与虚拟货币的动向，特别是SEC频频出手，将证券类代币纳入监管范畴。
2017年12月11日，SEC主席Jay Clayton公开发表个人声明《关于加密数字货币和ICO的声明》，他警告，仅仅取名“代币”或使之具有购买力不足以将其排除在证券范围之外，只要这些代币能基于第三方经营活动获得潜在收益，它们就具备证券属性。
在美国发行ICO，首先要通过Howey测试。确定代币属性，商品性通证或证券型通证，从而纳入相应的监管体系。如果界定为“证券”，则要纳入SEC监管，与其相关的ICO和交易平台需要依据证券法登记注册。
在ICO注册要求方面，2018年2月，美国连续举办了2场关于区块链的国会听证会，SEC主席指出，未注册的ICO违法，并否认曾批准和将批准ICO。在此之后，美国的一些虚拟货币交易所已经行动起来，Coinbase于2018年6月宣布以经纪自营商的身份向SEC注册，如果获得许可，Coinbase将在SEC和FINRA监管下运行，但至今仍没有消息。
SEC并不是第一次对ICO项目发起诉讼，但之前多是围绕反欺诈与虚假陈述，比如2017年9月对REcoin和DRC的指控。或者是围绕信息披露的传票，比如2018年3月开始，SEC开始向超过80个涉及ICO的公司和个人发送传票，要求他们提供ICO架构的具体细节，此次似乎是SEC第一次以“未按照规定注册”为由向一家公司提起诉讼。
律师观点：Kik目前局面很被动
针对这一事件，巴比特采访了北京天驰君泰律师事务所的高康律师，他表示，在创新和遵守法律之间是没有可供选择的余地的，Kik目前局面很被动。
高康律师：美国证券交易委员会（SEC）就Kik在2017年发起ICO时进行了未经注册的证券销售而对其进行起诉，理由是违反了美国1933年《证券法》关于证券销售登记注册的强制性规定。
首先，我想说的是美国是一个法制国家，凡事都要讲法律。美国1933年《证券法》(Securities Act of 1933)第5条规定，凡是证券或者具有证券类似性质的载体在进行销售时，必须注册登记。在一个真正的法制国家，任何一个实体，在创新和遵守法律之间是没有可供选择的余地的。
第二，目前事件的关键点在于对Kik公司发行币的定性问题，Kik公司发行的币是否属于美国1933年《证券法》(Securities Act of 1933)第5条规定的证券或者类似证券功能的载体，这也是Kik公司防守的重点。
因为，在本律师看来在线销售随机数字代币并不违法。但是，问题的部分原因在于Kik将这笔交易销售给投资者的方式。
据称Kik向投资者出售了代币，告诉投资者他们可以期望从创建数字生态系统的努力中获利。
如果Kik这些数字代币的功能类似于证券，那么这些数字代币销售可能会被视为未经注册的证券销售，这正是美国证券交易委员会今指控的原因所在。
美国政府起诉Kik的行为我并不吃惊，Kik目前局面很被动，Kik在法庭上如何应对SEC的起诉，寻找一个合理的解决方案，十分值得期待。在这里我也想给从事数字加密货币的公司或者个人提个醒，任何创新性的活动都必须在法律的框架内进行，有必要时一定要咨询律师的意见，以免陷入不必要的麻烦。
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