超越经营范围发放贷款，构成非法经营罪吗？

对于融资困难的公司来说，如果能有其他公司可以提供资金支持，也许就能渡过难关，迈上新的台阶，实现梦想与抱负。有买家就有卖家，有需求就有供应，对于资金方而言，出借资金的法律风险务必重点关注。

非金融公司的经营范围不包括发放贷款，若只是偶尔出借资金，则只需关注资信审查、合同条款、担保责任等民事问题，一般不涉及刑事风险，但如果主营业务是以提供资金赚取利息、管理费等收益，就需要排除“非法经营罪”的刑事风险。

此时问题就来了：公司超越经营范围发放贷款，是否构成非法经营罪？

2019年10月21日，为了配合扫黑除恶专项斗争，最高院等四部门联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》）。《意见》针对《刑法》第二百二十五条“非法经营罪”第（四）项的适用作出明确解释，将火力对准了“非法放贷”。

根据《意见》第一条，“非法放贷”的定义是“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”行为。

这条定义有三个重点：经常性、不特定对象、情节严重。

1.经常性。所谓“经常性”，在《意见》第一条第二款中明确给出解释，是指“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。

2.不特定对象。《意见》第一条虽然没有对“不特定对象”的概念作出解释，但结合《意见》第四条，若只是向亲友、单位内部成员提供借款，不属于“不特定对象”；同时，向“不特定对象”提供借款的特征之一是“向社会公开宣传”，即公开或半公开发出要约邀请，希望他人前来借入资金。

3.情节严重。同样地，《意见》第一条也没有直接对“情节严重”的认定给出解释，但在第二条用整整一条的篇幅规定了“情节严重”和“情节特别严重”的情形。对于公司来说，放贷数额累计1000万元以上、违法所得累计400万元以上、放贷对象累计150人以上，满足任何一个条件就属于“情节严重”从而涉嫌非法经营罪。

但这有个前提：出借资金的实际年利率超过36%。从《意见》第二条的文义来看，“超过36%的实际年利率”和“实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”（经常性、不特定对象、情节严重）是并列关系，只有在实际年利率超过36%时才有必要进入“非法经营罪”的打击范围；而放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入，不能作为“非法经营罪”论处。

为了印证这个结论的正确性，笔者查阅了最高人民法院发布于《人民司法（应用）》2019年第34期的《〈关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》（下称《理解与适用》）。《理解与适用》指出：

《意见》将运用刑法手段打击的目标锁定为非法高利放贷，结合民事司法解释关于民间借贷利率的规定，明确“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第1条规定的非法放贷行为”是认定非法放贷情节严重和情节特别严重的前提条件，从而有效防止扩大打击面，并为民事司法和行政执法留出必要空间。

此时我们可以逻辑地得出结论：出借资金的实际年利率不超过36%的，不属于“情节严重”，不能构成非法经营罪。这就为公司和个人出借资金的刑事责任划定了明确的边界。

但似乎不能高兴得太早，我们尚不能得出“以低于36%的实际年利率实施非法放贷行为”就安全的结论。同样根据这篇《理解与适用》，划定36%这根红线的目的之一是“为行政执法留出必要空间”，换句话说，非法放贷年利率低于36%的，刑法不追究，但会交给银监会实施行政处罚。这里的“行政执法”令人悚然一惊！

根据我国法律和政策，理论上，没有人可以在缺乏金融资质的情况下从事金融业务，不要说年利率36%，哪怕年利率3.85%，主管部门仍然可以实施行政处罚。

行政处罚本身还不是最重要的，无非就是没收违法所得、最高五倍罚款。但根据《意见》第三条，“2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的”，放贷数额、违法所得数额、放贷对象人数只需要达到《意见》第二条规定的80%，就可以认定为“情节严重”，直接构成了非法经营罪。

照理说，既然《意见》剑指“高利贷”，此处“受过行政处罚2次”的情形，也应当限制在“实际年利率超过36%”的范围，但法条本身没有声明。且《理解与适用》一文对此作出的解释更令人不安：

实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人曾因非法放贷行为受过行政处罚，但拒不悔改并再次实施。还有一些案件，犯罪嫌疑人、被告人以超高利率大量放贷，社会危害极为严重。针对这两种恶劣情形，《意见》第3条规定了情节严重、情节特别严重的特别认定标准，相应降低入罪门槛，体现依法从严惩处精神。

上文说要给行政执法留出（年利率36%以下的）空间，下文又说受过行政处罚拒不悔改再次实施，这就给暧昧难明的法条平添了几分倾向性，让人不得不怀疑法条的意思是：即便放贷年利率低于36%，只要受过两次行政处罚，依然可以构成非法经营罪。

当然，这仅仅是一种合理推测。律师的推测喜欢有理有据，以理服人，但实践中少数公安干警可能没工夫这么讲究，这就让法条的文义之争变成了实实在在的风险，并且是牢狱之灾的风险，实在是不得不防。