第三章 清白、证明责任和积极辩护的难题
上一章关注：证明标准和存疑有利于被告人。
本章关注：证明责任和无罪推定。
提出了一个问题：二者的关系如何？
首先要厘清二者的含义
一、无罪推定：实质性的还是证明性的？
无罪推定（PI），得到广泛法律制度的认可，甚至被认为是公理性、不可置疑的法则、美国刑事诉讼制度的基础。
但是，对于其含义没有达成共识。
一些观点×：其适用范围，被一些人认为非常广泛而持续性存在于刑事诉讼程序当中。最高法院也这样认为——未提示该原则导致裁判是可撤销的。
另一种观点（也是作者支持的观点）：无罪推定是衍生的、多余的，而非公理性或基础性的。
作者反对无罪推定基础性地位的一个论证：逻辑起点是回到科学假设检验和刑事审判中的假设检验之间的相似性：零假设是难以证伪的。因此，“没有证明X”并不意味着证明了“非X”。在法律中意味着：“约翰没有被证明有罪”≠“约翰是清白的”/“约翰没有实施犯罪”，后者这两个说法不会呈现在刑事审判当中、一个无罪判决的合理推理当中，由此，无罪推定也不会呈现出来，因为无罪推定指的是“被告人应当被假定没有实施犯罪”。
（一）无罪推定何时和对谁适用？
一种错误观点：所有有义务作出攸关被告人利益决定的人（法官、大陪审团、检察官等）都有推定他清白的任务。
反驳及作者观点：
①最高法院已经清楚宣称，无罪推定仅仅适用于审判活动本身，而不适用于审判外的事件，它不是每一个被指控的人时刻都可以主张的权利，而是定位于一起刑事审判自身的证明责任中的。其运作是反对定罪，而非逮捕或其他的什么。即使在审判中，受到该原则约束的也只有陪审员，甚至下一章将论证，陪审员可能都不算。
②刑事诉讼中连续发生的事件是一系列决定，这些决定不能于对无罪推定含义进行广泛解释相容。
一个观点：一个非严格意义下的无罪推定可以运作于刑事审判开始之前。
作者反驳及观点：无罪推定仅仅意味着国家在把嫌疑人沿着刑事司法之路推向前去时，有证明某个东西存在的义务，同时嫌疑人不需要证明任何东西。 在先的那些决定，只要求有合理理由，而并不受到强大的无罪推定的限制。
（二）清白和有罪的类型
外行（和陪审员）将“清白”解释为实质上的清白，这也是法律制度意在他们假设的。
但是，外行人实质上是无罪的清白概念，在英美法系中几无存在。从逮捕开始，经过任何一个诉讼的决定点，运用证明标准都与实质清白无关。
司法对实质上的清白问题不关心，这是由于：缺乏任何此类的司法认定；同时被指控的被告人不能进行“清白”答辩，而只进行无罪答辩。
唯一指出实质清白的时刻，就是法官对陪审团进行无罪推定指示的时刻。
“实质上的清白指示司法机器在大多数情形下的空转轮……”[P107]
问题是，为什么陪审员要假定被告人实质上是清白的？
（三）实质上清白的主张存在的问题
实质上清白的主张：事实裁判者在刑事审判的开始必须确信被告人实质上是清白的，即其没有实施被指控的犯罪。
由此，国家要获得有罪判决要承担的责任是：说服事实裁判者从一个实质上清白的信念转变为一个被告人实质有罪的高度确信状态。
严重的概念问题：
①技术性的概率问题：无法确定，实质清白的确信强度要有多少，才能满足无罪推定原则的要求？
②在未提供证据而要求陪审员假定被告人实质清白，有都少现实性？延缓怀疑不足以达到无罪推定要求的程度。
③这个指示不正当地排除了一个可能性，其是位于相信实质清白与相信被证明有罪中间状态的阶段——相信实质有罪，但不相信被证明有罪——即相信某人犯了罪，但没有被排除合理怀疑地证明。
这是错误的，因为陪审员的信念在逐渐形成的过程中，这个中间状态是不可避免的。
一个逻辑悖论：假设只有作为集体组织的陪审团一致达成意见才能作出判决否则陪审员就要相信被告人是清白的，那么陪审员将无法在非正式投票中投出定罪票。
④无罪推定在陪审员头脑中的信念内容的不清晰性，而现代陪审团指示也并没有解决这些问题。
杂乱使用“清白”语词的核心错误在于，错误地理解了无罪推定与实质清白之间的关系。因此作者提出了对无罪推定的正确理解。如下：
对无罪推定的正确理解：要求陪审员在审判开始时对一个被告人在证明意义上清白的概念。（这并不是否认可能陪审员能够产生实质清白的确信，但是，无论他有关实质上清白的初始假设如何，他也必须毫无保留地愿意接受证明上清白的观点。）
论证：①宣告无罪判决，不是对实质上清白的确认，相反，其完全能够与实质上有罪相兼容。假定实质上清白的信念没有必要也不适当，位于被告席本身、以及陪审员从其他渠道得到的信息都不能作为有罪或清白的证据，审判的起点是假定案件没有得到任何证明，而若审判后没有得到证明，那么信念就回到原点——犯罪没有被证明。起点和终点应当是相同的推定（被证明清白），而坚持要求陪审员在审判开始时采纳一个比最终宣告无罪还要更为强大的实质上清白的概念，既无必要，也不适当（实质上清白）。
②实质上清白的假定完全没必要，其与法律制度精致的筛选性构造不相符，也不符合陪审员的认知状态。而证明上的清白假定符合陪审员的认知状态。“它的作用似乎是，让某个人接受审判是以某种随意性的机制决定的；并且它侮辱了陪审员的智商。”[P114]
③避免了很多以实质性清白假定解释无罪推定原则带来的问题：不需要纠结对实质性清白假定确信的程度，而是应当假定完全没有获得有罪证明；不必要求陪审员相信某种他当前没有证据的东西；
波斯纳的不同观点：从证前可能性1：1作为起点开始判断。其所指的也是证明上的有罪和无罪。
作者的反驳：动机不明，且这违反了无罪推定的要求。
（四）主要失败之处：把陪审员的信念与证明标准混为一谈
Q：长期以来，为什么自然地认为实质上清白假定是公正审判的核心部分？
A：其主要原因是：普遍存在的主观证明理论。
作者认为：我们必须拒绝对证明标准的主观描述。在适当的证明标准之下，人们将不再关注处于变化之中的主观有罪假设的概率，而是陪审员确定控方的案件是否展现了证明标准要求的那些特征。在这一语境下，适当的无罪推定不是一个实质上的清白，而是一个证明上的清白。
探讨一个经验性的问题：
已知，美国刑事审判宣告无罪率在30%~40%之间。
一个合理的推论：在陪审员和法官中，多数被告人是有罪的。
一个预留的问题：是否应当构建对于审判中的被告人作出更为重要的额外让步的证据规则，超过已经体现在证明标准和无罪推定中的让步？这种利益，更可能是实质上有罪之人的标准的运作程序，而不是实质上清白的人的生命线。（me：其实就是说，这种利更多的是增加了错误无罪的风险，而不是减少了错误定罪的风险。）
（五）证明责任
证明责任：一方当事人根据其提交的证据，证明一个攸关利益的假说达到了证明标准具体要求的程度，以说服事实裁判者的义务。
“攸关利益的假说”：指的是由相关发电界定的被告人构成犯罪的各个“要件”命题。
证明责任包括证明两个假设的义务：（1）犯罪x发生了；（2）证明被告人y实施了x。
官方理论：控方证明责任——证明责任由国家承担，被告人不承担任何证明责任。
如此设计是为了使被告人获益，比起要求他承担证明责任，更容易被宣告无罪。
但是，作者认为，在这样的理解下，在证明标准、证明责任、无罪推定之间存在着相当程度的概念冗余：证明标准将证明程度具体化，并宣称证明责任落在控方；无罪推定作为一个重要的预防性机制，警告陪审员不得给予被告人在被告人席的事实任何证明价值（即作为被告不代表有罪）。同时接受证明标准和无罪推定，那么证明责任完全没有必要。
（六）令人困惑的积极辩护问题
传统认为，控方在刑事审判中承担证明责任。
但是，对于积极辩护事由，如正当防卫、外交豁免权、被害者许可、正当执行法律、精神病、等，诸多州要求被告人承担证明责任，证明这些事实至超过合理可能性的程度的。
这是不合理的。因为积极辩护削弱了证明标准的理论依据——证明标准的理论依据取决于想接受多高程度的错误有罪判决比率,而积极辩护将会导致无辜者被错判有罪的频率更大，这不符合证明标准的理论依据。在琼斯和史密斯的例子[P123]中就体现了这样一个问题。于是，司法制度传达了这样一个信息：对于正常案件，内在与排除合理怀疑中，宁可错判无罪也不错判有罪；而在积极辩护上，错判有罪与错判无罪同样不理想。而这一差别原则没有正当理由。
作者认为，我们必须循规蹈矩：针对任何特殊的犯罪认定实质上清白的人有罪都会带来相同的成本，无论认定有罪的具体原因；同样，宣告一个实质上有罪的人无罪也会产生相同的成本，无论积极辩护还是否认罪行。
即使是有宪法上的理由，基于制定实体法的权力这样设计，都是不合理的。