假冒注册商标罪辩护：刷单与真假混销下，如何计算非法经营数额？

律师：什么是刷单与真假混销，这能成为假冒注册商标案中的辩护要点吗？

作者：何国铭律师（专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）

电子商务的发展使得网购成为了国民主要的购物方式，对于商家而言，网络零售方式是销售自家商品的重要途径。与此同时，我们也能看到电商平台也成为了假货的聚集地，假冒注册商标的案件愈发在电商平台中出现。

我们知道假冒注册商标罪的入罪、量刑及罚金主要是以非法经营金额与违法所得数额为基础的，但基于当前销售网络平台的管理模式并不规范，刷单及真假混销常在电商平台上出现，这直接给认定被追诉人非法经营数额造成了很大的困侥。站在辩方的立场，假如被追诉人实施了上述两类行为，我们又该如何以此为辩护要点，进而实现有效辩护？

有效的辩护并不是毫无根据的幽灵抗辩。在庭审中，我们也时常看到某些律师及被追诉人提出自己有刷单行为，但这样的辩护往往只是在法庭上随口一提、匆匆而过，法庭最终也没有采纳这样的辩护意见。尽管我们说刑事案件的证明责任在于控方，但对于刷单与真假混销这样的抗辩理由却是需要辩护律师提供相应的证据，以达到确证或不能排除合理怀疑的程度，方可被法庭采纳。那么，重点问题就来了，有哪些证据能够反映被追诉人是有刷单与真假混销的行为呢？

刷单在网店商家中具有普遍性，甚至有人称“不刷单是等死，刷单是作死。”由于网络销售对流量具有较高的依赖，网络零售的特殊性使得很多经营者为了增加自身商品在电商平台上的竞争力，为了提高商品的网络排名，提升店铺的信誉和人气，往往会创设虚假购买量和好评，这就是我们经常所称的刷单。

我们均知，因刷单而形成的销量是不具备真实性的，所以我们在代理假冒注册商标案中，假如办案人员是依据网络交易平台记录来计算销售金额的，那么我们则应注意其是否已扣除刷单销售金额。接下来，我们就来谈谈如何确定哪些情形有可能是刷单，从证据的层面，又该如何对此进行辨析。

我们既可从物证、书证的视角，又可从证人证言的视角来对此进行分析。一、我们可让被追诉人逐一核对每一项交易记录，逐条指出哪项交易并非真实发生。辩护律师可让被追诉人列明其所称的虚假交易记录的客户名单明细并，“注明”证据来源后，作为证据提交。

二、对被追诉人提出的刷单客户作出一份名册，并与案卷中的证人证言相核对，假如办案人员未询问上述刷单客户，未收集相关证人证言的，则应依法申请办案人员调取、收集，证实客户名单的来源和出处。

三、核查转账信息与资金流，假如双方是存在真实交易的，那么双方应当是有转账记录，从转账的金额上来分析，其单价应与标价或者其他消费者购物的单价相一致。更进一步地说，在资金流向上，应当是由该名证人将钱款转账至被追诉人的账户，而非刷单中，被追诉人给予刷单证人的购物费与报酬。

四、通过快递信息来查明。对于被追诉人提出的刷单记录是否能够得到快递信息的印证，在实践中，基于商家的不同刷单方式，我们的核对方式也要作相应的调整。我们可以核实被追诉人是否有发单，是否有真实的邮寄记录，假如是同城刷单的，那么则要去判断所谓的交易单在数量上是否异常。对于当今出现的模拟真实购物的刷单方式，则要去核对被追诉人是否有发空包。假如其与一些小型快递公司合作的，快递费是否明显低于市场价，或是购买虚拟快递号的，则应收集快递公司相关人员的证言。

五、审查被追诉人与刷单客户的聊天记录与通话记录。办案人员通过调取被追诉人在电商平台上的后台与客户的聊天信息，或其是通过微信、QQ等其他社交平台进行刷单联络的，则应调取调取相应的电子数据，对此进一步查明。

比如案发于深圳的一起案件，林某未在华强北电子市场购买OPPO牌旧手机及手机配件后，在其住处对旧手机进行组装翻新。林某利用其妻子的身份信息在拼多多平台注册一家商铺。将翻新后的手机按照全新正品手机对外销售，并绑定妻子的银行卡用于提现获利。黄某从林某的店铺中购买了一台手机怀疑是假货便报警处理，侦查人员将林某抓获后，从拼多多的后台中调取林某的销售金额为52万元。（已减去退货的9.6万元）

林某承认自己是假冒了0PPO的手机，但实际的销售金额远远没有52万之多，其中有大部分是通过刷单实现的。对于林某的辩解，该如何查实其是否有刷单呢？

在该起案件中，林某的妻子刘某出庭证实自己有找人帮林谋在拼多多上刷单。其后，办案人员经过补充侦查，也调取了林某的微信聊天记录，其恰好能够证实显示林某在涉案期间确实有和亲友聊天要求帮忙在拼多多上刷单，并且有支付对方刷单的金额。此外，某司法鉴定所恢复林某的手机以及电脑硬盘中的数据也能印证林某确实有找人刷单并返佣的聊天记录。最终法院降低了销售金额的认定，对林某作出了从轻处理的判决。

谈完了刷单的问题，接下来，就有必要来探讨真假混销的行为，之所以要探讨真假混销的问题，目的同样是准确计算被追诉人的非法经营数额，从而把金额上作最大幅度的降低，以达到罪轻辩护之目的。

在假冒注册商标案件当中，我们也时而能够看到某些被追诉人在销售假冒产品的同时，为了掩人耳目，也会出售一些正品，这就是我们经常所说的真假混销行为。很多被追诉人在面临着被指控假冒他人的注册商标时，假货就是假货，其也老老实实交代了。与此同时，其又辩解所出售的商品中并不完全是冒牌的假货，中间还夹带着部分正品。对于这样的说法，作为辩护律师又该如何看待呢？

我们需要明白一点，办案人员单从平台中提取到的销售记录信息是上无法分辨出哪些是正品的交易记录，那些是“冒牌”的交易记录，这意味着作为辩护律师，我们必须要通过其他证据对此进行区分。总的来说，笔者认为能以如下两个方面作为切入点。

一方面，我们可以通过核实正品的进货记录，将销售总量中剔除正品的销售量，即是假冒注册商标货品的数量。对于正品的数量，可以通过被追诉人与正品供应商签订的买卖合同，供应商的发货记录，被追诉人的货款支付明细等来综合认定。

另一方面，由于很多被追诉人生产假冒注册商标的商品都是从他人手中购买一批商标标识、包装盒或其他能够装潢商品的小挂件，并进行组装。因此，我们可以通过商标标识为切入点，对上游出售商标标识生产商的发货记录，及其与被追诉人之间的聊天记录等证据来查实被追诉人可能假冒注册商标商品的数量。

通过确认刷单与真假混销，除了在定罪及刑期上能够有利于被追诉人外，其亦可减低罚金刑。当前，法院判处罚金金额的多少，主要是根据被追诉人的违法所得作为标准。因刷单与正品销售都是不存在违法所得，故在非法经营金额及违法所得辩护上，我们需要用心琢磨。