复盘朱树英律师工程案例2：资质问题让垫资施工单位中途撤场？

一．案例2基本情况

案例2是朱树英律师于2004年1月代理的建设单位要求6个月内施工单位中途撤场案件。系争房地产开发项目位于广东省珠海市，承发包双方因工程价款及工期引起争议，工程施工到地下工程完成，原告承包人中途停工并起诉被告支付拖欠的工程款及违约金。被告要求反诉解除合同，并要求在6个月内先让承包人撤离施工现场。经过调查，朱律师发现承包人在施工过程中资质降低，不符合该工程的资质要求，提出解除合同，并以先予执行的方式使承包人于2004年7月30日中途撤场。本案中朱律师另辟蹊径，从资质的降低出发，采用先予执行的方式，完美地完成了委托人的委托！

系争工程为2栋高层住宅，原告为某大型央企专业施工单位，被告发包人为香港某投资商组建的项目公司。经招标投标，双方于1999年7月7日签订《珠海市建设工程施工合同》，并于同日签订了《补充条款》和《协议书》，分别对质量、造价、垫资等事项作出约定。

原告于1999年9月22日进场施工。其后由于地基部分已完工工程出现质量问题，于2001年11月14日被监理单位责令停工。在2002年9月20日恢复施工后，该工程又于2003年7月21日因工程款问题再次停工，后再未复工。

双方对工程款及工期等产生争议，协商不成后，承包人作为原告于2003年年底向珠海中院提起诉讼，请求被告支付拖欠的工程款及赔偿工期损失。朱律师提出原告超资质承揽工程，其行为无效。请求判令终止合同履行，并提出令施工单位即时撤场的先予执行申请。中院于2004年7月30日裁定承包人中途撤场；2006年8月15日，原审法院判决终止合同继续履行，并对工程价款等一并作出判决。承包人不服提出上诉，二审广东省高院于2007年6月22日维持原判。

图书中案例2

二．对案例2的复盘

    1.对本项目招标投标以及可能存在的“黑白”合同的思考

1992年建设部发布了第23号令《工程建设施工招标投标管理办法》，1998年正式施行《建筑法》，1999年10月1日《合同法》施行，2000年1月1日《招标投标法》正式施行，2004年12月31日《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》颁布实施。

尽管本项目经过了招标投标程序，但双方于1999年7月7日在签订了《珠海市建设工程施工合同》外，又于同日签订了《补充条款》和《协议书》，分别对质量、造价、垫资等事项作出约定。涉嫌对《珠海市建设工程施工合同》的实质性变更，同时也涉嫌存在“黑白”合同问题；但当时还没有《招标投标法》，《招标投标法》于2000年1月1日才正式施行。

2.垫资施工的法律问题的思考

垫资施工在中国的法律架构下，大致经历了三个不同的法律适用发展阶段，每个阶段都呈现出其不同的法律特征。

第一阶段是垫资施工绝对无效的阶段：以时间进行划分，在1999年10月1日《合同法》颁布实施之前为一个阶段，可称之为“绝对无效论阶段”。《合同法》颁布实施前，建设部、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》；这一阶段，调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对于垫资施工的问题均未涉及，因此人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理和判决，也多参照该《通知》的精神，对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。

第二阶段是垫资有效与无效各表一枝的阶段：1999年10月1日《合同法》颁布实施后，至2004年12月31日最高法院《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》颁布实施止，可称之为“垫资有效与无效各表一枝的阶段”。在这一阶段，对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理，出现了两种观点，其一是认为确认垫资不违反国家的禁止性法律规定，因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围，确认有效。而另一种代表性的观点则认为，垫资施工违背国家的反不正当竞争领域的禁止性法律规定，属于变相的发放借款，因此应当确认为无效。在这一阶段的司法实践中，反映两种观点的判决均不同程度存在。

第三阶段是垫资原则按照有效处理的阶段：在2004年10月25日，最高院颁布了《工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》，并自2005年1月1日起施行。该《解释》第六条第一款确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》的这一条款，对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。

    本案中，原告被告方均未提出垫资施工问题，在当时垫资施工是违法相关规定的；另外，即使提出垫资施工的问题，法院裁判合同为有效或无效均是有可能的。

    3.对“违法分包、质量问题、工期延误”的再思考

本案中，当事人提出以“违法分包、质量问题、工期延误”这些理由来达成预期目标；应该说这些问题也可能客观存在的，工程建设中普遍存在的现象，但是要证明这些问题要花费很长时间的；希望以这些理由让承包人尽快中途撤场却是很难实现的。

对于一个这样的大型企业，这样一般的工程出现这么严重的质量问题以及工期延误，是不正常的；很大可能存在违法分包。由于可能存在的违法分包的施工管理水平弱、质量控制水平差、资金实力弱，在出现大的质量问题、长时间的停工、资金周转困难的情况下，发生关于工程款和工期的争议是常见的现象。对于违法分包进行举证比较困难，对于质量问题、工期延误需要进行鉴定，也是需要花费较多时间的。

4.因资质变化不符合工程要求，让承包人先予执行中途退场

相对而言，资质的举证相对简单，资质变化不符合所承揽的工程较容易证明。朱律师在案件代理中回避了复杂的举证、鉴定等困难问题，找到了易于证明的，花费时间少的资质问题硬指标。这需要工程行业的非常熟悉、对法律程序熟知、对法律武器的精通，在复杂困难的局面下，避繁就简、不纠结、不纠缠，找到了对方的薄弱环节，提出原告超资质承揽工程，其行为无效；请求判令终止合同履行，并提出令施工单位即时撤场的先予执行申请。

嗯，行家一伸手、就知有没有，资质问题这一击，真正体现了朱树英大律师的风范！

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