案例笔记：关于劳动合同中的试用期约定

劳动合同试用期，并非是劳动合同的必备条款，但大部分单位仍会在劳动合同中与劳动者约定一定的试用期。主要原因：一是因为单位确实需要有更多的时间来对劳动者做进一步的了解；二是试用期相对而言用工成本也更低一些。

对于劳动合同中的试用期，我们大致需要注意些什么问题呢？

1、试用期期限

劳动合同对试用期的期限有“限高”标准，《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。

同时，该条也规定了，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

2、试用期次数

上述第十九条也规定了试用期的约定次数，即：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这次基于用人单位试用一次对劳动者人品和基本技能就能有基本的了解，之后合同续签、变更，乃至于员工离职后再重新应聘，都不得再次约定试用期。

3、试用期工资

试用期工资可适当比正式员工工资低一些，但《劳动合同法》同样约定了试用期工资的底线，具体体现在两个“不低于”：一是不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不低于劳动合同约定工资的80%；二是不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、试用期辞退

“在试用期间被证明不符合录用条件”，这是《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可随时单方解除合同的情形之一，也是用人单位热衷于约定试用期的一个重要原因。不过用人单位往往只记得试用期内可随时、单方解除合同，却总是忘记这同样需要“被证明不符合录用条件”。

因此，用人单位运用此规定辞退员工，需要承担举证责任，证明劳动者不符合录用条件。如何证明？首先需要证明用人单位有相应的录用条件，这些录用条件往往需要体现在招聘的广告中或者其他明示的书面材料中；其次才是举证劳动者与单位的录用条件不相符合。

案例

邢某于2017年5月进某公司工作，双方签订三年期劳动合同一份，约定试用期为六个月。8月，公司以“试用期不合格”为由，口头通知邢某解除劳动合同。12月，邢某向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

该案经仲裁、一审，最终由当地中院二审作出终审判决。法院认为：公司作出与邢某解除劳动合同的通知，以邢某适应期不合格为由解除劳动合同，现双方对此发生争议，公司应当对其解除劳动合同这一决定的合法性承担举证责任。在本案一、二审审理过程中，公司并没有提供相应证据证明邢某工作能力、工作态度等不符合录用条件，亦不能证明邢某存在严重违反公司规章制度等事项，因此公司解除与邢某劳动合同的决定违反法律规定，理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

最终法院判决单位支付违法解除劳动合同赔偿金近4000元。

评析：

严格讲，单位如要以“试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，唯有证明劳动者条件与明示的录用条件不相符。因为依据该项解除合同的是“不符合录用条件”，这与劳动者在试用期内的其他工作表现因素等没有直接关系，只与劳动者“是否符合录用条件”相关。

因此，“试用期表现不合格”本身并不直接构成单位单方随时解除劳动的理由和依据，因为“表现不合格”，并不一定等于“不符合单位明示的录用条件”，而很多单位在招人时其实也根本就没有什么明确的条件。

而要以“表现不合格”为由解除劳动合同，无论是否在试用期内，都应该依据第四十条“劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作”，需要提前三十天通知（或代通知金），并按规定支付经济补偿金。

用人单位在试用期辞退员工时，往往把表现不及预期与不符合录用条件混淆起来，而劳动者也常常以为试用期被辞退是没有办法的事情，这都是对试用期相应法律规定的误解。