辩护律师：在侵犯商业秘密罪案件中，如何对鉴定意见提出质疑？（上）

作者：何国铭律师（专于商标犯罪与商业秘密犯罪研究辩护）

在侵犯商业秘密罪案件中，鉴定意见是十分重要的证据种类，基于权利人主张作为商业秘密的信息内容繁杂且形式多样，具有较强的技术性及专业性，法庭对商业秘密权利的确认较高依赖于司法鉴定。司法鉴定中的鉴定结论影响罪与非罪的基础事实成立与否，在侵犯商业秘密案件中，针对鉴定意见的质证往往是控辩双方争议的焦点。为此，我们在总结自身办案经验的基础上，借鉴部分知识产权鉴定人的观点，就如何对侵犯商业秘密案件中的鉴定意见的质证问题，发表许个人看法。由于文章篇幅较长，我们将之分为上下两篇。

一、私人鉴定与司法鉴定

在侵犯商业秘密案件中，应有两份鉴定，分别是私鉴定与公鉴定，私鉴定不能替代公鉴定。侵犯商业秘密罪案件的案发缘由多是权利人向公安机关提起控告，在立案前，权利人会委托鉴定机构对其主张的技术信息作非公知性鉴定与同一性鉴定，随后将之作为证据材料递交给公安机关提起刑事立案，我们通常称这份由权利人提起的立案鉴定为私人鉴定。那么，在立案前，被害人委托鉴定机构所作出的鉴定材料，与在侦查阶段，公安机关委托鉴定机构所作出的鉴定意见是否具有同等效力？

被害人为提起刑事控告，提交给公安机关立案所附的相关鉴定材料仅是可视为被害人的陈述，其证据效力并不能等同于司法鉴定。根据法律规定，鉴定意见应是由各阶段的办案机关委托的，办案人员制定鉴定聘请书后，指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，解决案件中某些专门性问题。在我国刑事诉讼的现行体制与格局中，公检法才是有权启动司法鉴定的诉讼主体，当事人仅有启动司法鉴定的申请权，司法鉴定是国家机关基于职权才能启动的诉讼行为。因此，司法鉴定意见的定义本身仅要求当办案机关委托的鉴定才能视为司法鉴定，才具有证据效力。

有人认为，基于商业秘密案件的刑事启动程序难，鉴定过程所耗时间较长，且鉴定费用较高，出于诉讼经济的考虑，公安机关在侦查阶段可以直接借用被害人在立案时所递交的鉴定材料，无须再委托鉴定机关再行鉴定。上述观点是从有利于诉讼高效进行的角度出发，但显然忽略了刑事程序正义。法律规定的每一道刑事程序都有其内在价值，由办案机关委托鉴定机构进行司法鉴定，是为了保证鉴定结果的公正性。要知，当前的市场竞争激烈，企业为抢占市场，采用各种各样的手段打击竞争对手。由办案机关委托鉴定，实际上是为了避免某些企业借用公权力刑事立案，达到打击竞争对手之目的。此外，由于我国的知识产权鉴定研究起步较晚，鉴定人的水平与职业道德良莠不齐，经常出现两份鉴定结果相互矛盾的情况。因此，多一份鉴定意见，也是多一份保证，避免被追诉人被不当羁押，影响企业的生产经营。

二、重新鉴定与回避

对鉴定人员与鉴定机构的回避申请。侦查机关立案前，被害人会先委托鉴定机构作为一份鉴定材料，以作为立案材料，提起侦查机关刑事追诉。侦查机关立案后，也会以国家机关的名义委托鉴定机构作一份司法鉴定意见。出于鉴定公正性的考虑，侦查机关所委托的鉴定机构应与被害人先前所委托的鉴定机构应不为同一家机构。再者，假定鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为由专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，则应当回避。

在获知鉴定结果后，办案机关应将作为证据的鉴定意见告知被追诉人，被追诉人对鉴定意见有异议的，可以提出重新鉴定与补充鉴定。假如办案机关同意重新鉴定，那么应当委托原司法鉴定结构以外的其他司法鉴定结构进行；因特殊情况，委托人也可以委托原司法鉴定结构进行，但原司法鉴定结构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法人员进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定结构的资质应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

在司法实践中，开启重新鉴定的程序需要被追诉人申请，但被追诉人说服办案人员重新鉴定是较难的。在已有鉴定结论的情况下，办案人员一般不会耗费时间与费用在鉴定环节上。因此，对司法鉴定意见有异议，往往需要辩护律师单独就该事项委托其他鉴定机构鉴定，进而对现存的司法鉴定发起挑战。

辩护律师在审查起诉阶段后，单独提起司法鉴定，需要注意职业风险。刑事案件的卷宗可被视为国家秘密，司法鉴定意见附在卷宗内，辩护律师将部分卷宗复制给予其他鉴定人查阅，其面临被诉故意泄露国家秘密的风险。此外，部分被害人认为辩护律师私自将鉴定结论交由其他鉴定机构，是否会致使商业秘密泄露，对商业秘密造成二次伤害。对此，我们认为辩护律师具有阅卷权，也有调查收集被追诉人无罪、罪轻证据的权利。在刑事诉讼过程中，被害人所主张的技术信息尚未被法院判定构成商业秘密，辩护律师对被害人主张的技术信息作重新鉴定，仅为对该技术信息的进一步查证。刑诉法规定，辩护律师经证人或其他单位和个人同意，可以向他人收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。笔者建议，辩护律师可先向办案机关申请自行调查取证，并可让鉴定机构及鉴定人员均签订保密协议。

三、鉴定机构与鉴定人资质

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条规定：“鉴定意见具有下列情形的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的”。因此，在法庭质证环节，鉴定人与鉴定机构是否有合法的资质通常是控辩双方交锋的焦点。

在法庭质证中，很多辩护律师常以鉴定人与鉴定机构不在司法行政部门的名册为由，提出鉴定人及鉴定机构均无鉴定资质。需要注意的是，辩方单是提出鉴定人和鉴定机构不在司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册，从而否定鉴定人和鉴定机构鉴定资质的抗辩事由，是难以被法院采纳的。

根据《司法鉴定管理问题》的规定，国家对从事以下四类司法鉴定业务的鉴定人与鉴定机构实行登记管理制度，一是法医类鉴定；二是物证类鉴定；三是声像资料鉴定；四是根据诉讼需要由国务院司法行政部分会商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人与鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。但上述第四项依然未有商定，对从事商业秘密鉴定的鉴定人及鉴定机构均未有列入登记。在2018年，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《中共中央办公厅、国务院办公厅印发 <关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见>的通知》，司法部除法医类、物证类、声像资料类以及新增的环境损害类之外的鉴定，如知识产权、产品质量及价格鉴定等实行行业管理。

既然要实施行业管理，自然就无所谓登记与不登记之分。在实战对抗中，我们就不能仅凭鉴定人或鉴定机构不在司法行政部门登记的名册中，就主张其不具备鉴定的资质。在质证时，需将重心由程序方面，转移到实体上。主要审查鉴定人的教育背景、工作背景、技术职称等。比如鉴定人擅长生物制药，却对新植物培育事项进行鉴定；从事集成电路研发的鉴定人，却对新能源机械生产事项鉴定。显然，对此我们仅有理由怀疑鉴定人是否具有鉴定的资质。此外，在对鉴定人背景调查时，假定某一鉴定人所从事的领域与案件中鉴定的事项不相关的，则能以此为由动摇法官对司法鉴定意见的内心确信。

如果说知识产权犯罪案件是刑案中的疑难案件，那么侵犯商业秘密罪案件则是难中之难，而侵犯商业秘密罪之难，通常难在鉴定意见。鉴定意见中的非公知性鉴定、同一性鉴定与损失鉴定均直接影响案件的定罪量刑，故如何对鉴定意见提出有效质证是取得有效辩护的重要条件，亦是每个辩护律师的必修课。