刑法总论-客观要件-行为

客观要件：行为

一、危害行为
（一）特征

1.有体性 思想无罪
2.有意性 梦游 癫痫 身体无意识的反射举动排除在外
3.有害性  同性恋不属于

（二）判断

危害行为的判断标准：对法益创设了法律不允许的危险
1.危害行为与生活行为的区分
2.降低危险与替代危险
3.被害人自陷风险
被害人自陷风险的问题，涉及危害行为的判断、因果关系的判断。
实害结果算谁的
判断第一步是判断危险的实行者、支配着是谁？
（1）被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险
1.主观上，被害人对危险有认识能力
未成年人或精神病患者认为其无认识能力
2.客观上，被害人对危险有控制能力
被害人对结果 负责
（2）行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为
1.主观上，行为人对危险有认识能力
2.客观上，行为人对危险有控制能力
虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结果
况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意也是 无效的

二、不作为犯
(一）作为与不作为的概念

作为，是指违反刑法禁止性规定的行为
不作为，是指违反刑法义务性规定的行为
在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人
不作为犯可以分为：
真正不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪
例：第311条的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪
真正不作为犯只能由刑法明文规定。
真正不作为犯完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用原则
不真正不作为犯：即可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯
认定不真正 不作为犯时，有可能存在类推适用的问题，需要判断是否符合罪行法定原则。

（二）真正不作为犯的认定

判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。
如果是义务性规范，不履行就是不作为，该罪名就是真正不作为犯
判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范，应以核心行为为对象来判断
真正不作为犯中，不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。

真正不作为犯.PNG

（三）不真正不作为犯的认定

判断标准：
作为是指：积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险
不作为是指：消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务
判断顺序：在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为
作为的方式，并不要求行为举止直接作用于被害人
持有型犯罪属于作为犯罪。
这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动
                     其二，其行为本身就在直接侵害法益

（四）作为与不作为的关系

1.竞合  
作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为
2.结合
抗税罪便是作为与不作为的结合
3.作为、不作为与故意、过失的关系
作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关系
存在作为的过失犯罪：交通肇事罪
存在不作为的故意犯罪：母亲故意不喂养婴儿

三、不真正不作为犯的成立条件

成立条件：
（1）负有作为义务
（2）有能力履行该特定的义务
（3）不履行该义务
（4）与相应作为犯具有等价性
应为->能为->不为->具有等价性

（一）负有作为义务（应为）

作为义务.PNG

1.对危险源的监管义务

（1）对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施 p35
（2）对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管的关系
成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系
（3）对自己先行行为的监管义务  
先行行为必须有实质条件-对法益创设了法律不允许的危险
1.行为降低危险不产生作为义务
如果被害人的法益对行为人形成依赖关系，则会产生作为义务
2.被害人自陷风险的情形
3.客观排除犯罪事由
（1）正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务
（2）紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务
（3）一般情况下，法令行为不会成为先行行为而产生作为义务
4.犯罪行为
犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务

2.对法益对象的保护义务

（1）特定关系
夫妻之间的救助义务
第一、妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务
第二、妻子自己决定陷入绝境
目前变成观点展示：
观点一（多数观点），有救助义务，因为这是法律规定的义务
观点二，没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁迫，自己主动陷入险境，
属于被害人自险风险，不应让丈夫承担刑法义务
基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。
基于合同契约产生的保护义务：仓管员、保姆
基于自愿接受行为产生的保护义务
（2）特定领域

（二）具有履行能力（能为）

这是指具有作为可能性
是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断

（三）不履行（不为）

危害避免可能性p38

（四）等价性（程度）

是否等价，应从客观危险程度和主观恶性程度来判断
作为义务的性质，行为人支配危险 发展的程度高低

（五）主观要件

就故意的不作为犯而言：
1.行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，
属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意
2.行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，
属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责
故意的不作为犯也有既遂、未遂形态