作为先秦后期儒家泰斗的荀子,其学术集儒家之大成,又采百家之所长。他立足于儒家,而又进行改良;他批判其他各家,而又予以吸收,尤其是对法家学说的吸收,为后世儒、法合流的新时代之滥觞。对于荀子的法治思想,学界论述详备。主要观点是荀子重法,主张以礼统法、明德慎罚,反对教化万能论;主张制定并公布刑法,实行罪行相称的法律原则,废除族刑;提出了“法义”“法数”“类”三个法律概念。本文拟将荀子的“类”作为法范畴的概念,来把握荀子的法治思想。
一、荀子的法律类推思想
在秦代,将裁判中的类推适用称为“比’。秦代已经实施了法律类推。荀子以“类”来说明法律类推:“其有法者以法行,无法者以类举。”(《王制》)即,有法律条文规定,就必须要遵从条文规定,而对于没有法律条文直接规定的案件,可以从律条中选择类似的规定进行裁决。荀子的“类”乃为律条比附。“比附”是古代中国的法律术语,相当于现代法学术语“司法解释”“类推适用”。
比附的传统在汉代以后亦行于世。汉高祖七年(前200年) 诏曰:“廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻”(《汉书·刑法志》)。即,当律令没有相应的明文规定,廷尉无法断罪之际,需要上奏皇帝,由皇帝下达所当比附的律令。然而,在此后的实际裁判中,司法官吏比附断罪的案例不断增多。汉武帝时,“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事”。“决事比”是指在司法官吏裁判时,法律中不存在对于某个具体案件的明文规定与前例(判例)时,需要寻找类例以行判决,即比附决事。本来,比附定罪是对于法律所不及处罚的社会性犯罪行为,由裁判官的类推解释进行弥补,即具有由司法来填补立法之缺陷的特征。但由于司法官吏频频滥用比附断罪,使司法变成了凌驾于立法之上,给整个法律秩序带来了极大的危害。
面对这种比附断罪产生的弊端,晋代刘颂上疏惠帝,建议禁止比附断罪,依律定罪。这在形式上符合于所谓“法无明文规定不为罪”这一罪刑法定的原则。为了确立法律的稳定性,要求司法官吏必须严格遵守律文规定,同时为了确保法律的应变性,还分别赋予大臣与皇帝以不同程度的司法自由裁量权。可以说是赋与皇帝以超法之权限。在赋与大臣与皇帝以司法裁量权这一点上,刘颂所谓“依律断罪”与西欧近代罪刑法定主义亦不相同,可以称之为中国式的罪刑法定主义。将不同的司法权限分别赋予司法官吏、大臣、皇帝的这一思想,盖源于荀子的礼法思想。
进入唐代,唐律规定“诸断罪皆须具引律令格式正文”
(《断狱律》第十六条),罪刑法定原则在律文上大体上被明文化了。然而,唐律又设立了“诸断罪而无正条,其应出纂者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重”(《名例律》第五十条)这一明文规定。即使在法律上没有明文规定的情况下,自法律的精神观之,对于凡是带给社会危害的犯罪行为的案件,依据比附定罪判刑。总而言之,唐律虽然制定了罪刑法定的原则,但同时为了弥补律令的不完备,实现律令之目的,承认比附判决。
但是在唐律中,“举重明轻”“举轻明重”这一比附基准的明文化是值得我们注目的。根据比附所做的判决,在原则上应当基于法律规定进行,将类推适用制度化的这一主旨,无非是为了防止司法官吏滥用比附援引。在限制刑罚权限、防止司法擅断这一点上,也可以认为唐律中存在着罪刑法定原则。唐代以后,明律、清律中也有关于比附的明文规定,类推制度一直延续到清末。
中国废止类推制度,是进入20世纪之后。光绪三十四年(1908年),晚清政府所颁布的《钦定宪法大纲》,吸收了欧洲近代罪刑法定思想,其中规定“臣民非按照法律所定,不加以逮捕、监禁、处罚”。其后宣统二年(1910年),在修订法律大臣沈家本主持下,制定并颁布了中国第一部刑法《大清新刑律》,其第一条就规定“法律无正条者,不问何种行为,不为罪”,在采用西欧近代法律的罪刑法定主义同时,禁止类推适用。然而由于清朝于1911年灭亡,《大清新刑律》虽得以告成,但是未及正式实施。这部《大清新刑律》,1912年由中华民国政府以“暂行新刑律”之名公诸于世。其后,1935年颁发的《中华民国刑法》也继承了近代罪刑法定主义,在形式上禁止类推适用。
然而,1949年中华人民共和国成立之后,近代罪刑法定主义被视为资本主义的刑法原则而遭受排斥。刑法典的起草工作虽然始于1950年,但是在此后近三十年间一直处于没有刑法典的异常状态。1979年,终于制定了《中华人民共和国刑法》(以下略称“旧刑法”,7月6日公布,1980年1月1日开始施行)。在这部旧刑法中,没有规定罪刑法定主义,明文规定类推适用。刑法第79条:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”在对旧刑法进行了全面修改后,1997年3月14日公布了新的中华人民共和国刑法(同年10月1日开始实施。以下略称为“新刑法”)。在新刑法中,采用罪刑法定主义,删除了旧刑法第79条的类推规定,彻底废止了类推制度。新刑法第3条将罪刑法定原则加以明文化:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。
如以上所述,类推制度在中国刑法中是具有漫长历史的法律制度。自从荀子明确地提出“有法者以法行,无法者以类举”这一类推适用的思想后,类推制度作为中国法律制度固定成文,并延续实施了两千年以上,20世纪后经历了“废止” “存置”“废止”的过程,于20世纪末在制变上彻底消夫。
二、荀子的法定主义思想
中国法律史是防止司法擅断与保持司法自由裁量权,保持法律稳定性与寻求法律应变性的冲突与协调的历史。对于这个二律背反的法理学问题,荀子持有怎样的见解呢?以下,我们通过对荀子以前的中国古代人治与法治的对立,以及法家法治思想的内涵进行概述,来探讨荀子法治思想的内容。
虽然与近代罪刑法定主义有所不同,古代中国也有为了防止刑罚权滥用的罪刑法定思想。在春秋时代,罪刑法定思想与非法定思想之间存在着对立。公元前536年,郑子产制定并公布了成文刑法(铸刑书),而晋叔向对此提出了反对。公元前513年,对于晋范宣子制定的成文刑法,孔子提出了批判。这些均为罪刑法定主义与非法定主义对立冲突的事件。叔向与孔子反对成文刑法的制定与公布的理由是,如果人民知道存在着刑罚所不及之处,就会“不忌于上,并有争心”,而且人民会以律文为根据,寻找逃避刑法制裁的方法等。因此,叔向与孔子主张和成文法的司法相比,“议事以制”的司法更为合理。在这种非法定主义的法思想的根底中,存在着对于法律统治的怀疑,即成文法由于受其自身的固定性所限,无法对千变万化的法律现象进行有效的对应。
在古代中国,明确地提出法定主义思想的是战国时期的法家。在法家的法定主义主张中,可以看到他们试图通过成文法制定与严守来防止司法专断,并根据法律的公布来威胁人民,从而实现犯罪预防主义。《韩非子·难三》谓:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”,主张成文法的制定、编纂与公布。又云:“奉公法,废私术”(《韩非子·有废》),“夫立法令者以废私也,法令行而私道废矣。私者所以乱法也”(《诡使》),极力排斥恣意的擅断,呼吁确立作为客观规范的法律支配。又如“行刑重其轻者,轻者不至,重者不来,是谓以刑去刑”(《韩非子·好劫弑臣》)等文所述,韩非子思想中还存在着以重刑主义预防犯罪的逻辑。
那么,对于中国古代的法定主义与非法定主义的对立,荀子又采取了怎样的立场呢?首先,荀子赞同成文法的制定与公布。如其所云“有法者以法行,无法者以类举”,即有法律规定的案件当依法处理,反之则以类推适用进行处理。为了依据类推适用处理案件,其前提是必须有成文法律的存在。对于成文法的制定与公布,荀子的态度没有法家那样明确,从以下几段记述可以看到荀子的态度:
“(圣王)起礼义,制法度。”(《荀子·性恶》)“纂论公察则民不疑论。”(《荀子·君道》)“君法明,论有常,表仪既设民知方。进退有律,莫得贵贱,孰私王?”(《荀子·成相》)表明荀子基本赞同成文法的制定与公布。又如:“政令已陈,虽睹利败,不欺其民。”(《荀子·王霸》)“百吏畏法循绳,然后国常不乱。”(《荀子·王霸》)“刑称陈,守其银〔垠〕,下不得用轻私门。罪祸有律,莫得轻重威不分。”(《荀子·成相》)
荀子主张为了抑制与禁止司法上的恣意擅断,通过客观的法律统治,防止出现由于主观的人治而产生的擅断等弊端。荀子的这种态度与法家的法定主义思想是一脉相通的。然而,荀子虽然承认成文法的统治,但同时也彻底地站在了主张人治的立场上。因为在“无法者以类举”这一类推适用等法律适用上,人的作用是不可欠缺的。
三、荀子的法律正义思想
荀子之前的非法定主义与法定主义两者态度的对立,是人治(德治)主义与法治主义对立的体现。法家排斥主观人格的人治主义,主张具有客观基准的法律支配。法家将法比喻为“规矩绳墨”,并将度量衡的性质导入法律。因为度量衡向任何人都提供一定的标准,与度量衡一样,法律也必须摆脱恣意性因素,彻底发挥作为客观规律的机能。法家认为,度量衡具有非人格性,在运用中也排除人格因素的介入。与此相同,法律也是非人格性的,在运用之际必须排斥个人智能与道德等人格性因素。
实定法为了有效地发挥机能,必须确保与维持法律的稳定性,然而由于所制定的法律具有固定性,因而无法机动地对应千变万化的社会现状。如果法律不能对应时代的变化,那么法律与现实之间必定产生乖离,必然要向实定法寻求法律正义。法家的法思想中,找不到关于法律正义问题的讨论。当然,法家主张应当根据时代的变迁来改进法律,即“变法”。然而法家的“变法”主张,主要是为了反对“守株待兔”的尚古主义与保守主义而发。法家最终强调的不是法律正义或变法,而是法律的稳定性。从法家的立场观之,自己禁止议论、所以没有必要也没有理由讨论法律正义等问题。法家还坚持批判君主制定的法律(“法而不议”),这种法思想当然是为了防止司法官吏的擅断,确立与维持法律的稳定性。
而荀子则将法律正义视为重要的问题,主张“法而议”。荀子则将礼比喻为度量衡。荀子的法,正如其所云“礼者,法之大分”(《劝学》),“生礼义而起法度”(《性恶》),是从礼的精神出发而制定的。法的理念具有礼的价值,法的目的是为了实现礼的秩序,法是实现礼的价值的工具。因此荀子的法治思想虽然重视法的稳定性,即成文法的制定、公布以及遵守,但更重要的是法律正义的问题,实现礼的价值与秩序。荀子云:“加义乎法则度量。”(《王霸》)对于法,经常要求法义即法律正义。荀子又云:“不知法之义,而正法之数者,虽博临事必乱。”(《君道》)
荀子认为,若不能理解“法义”,即法律正义、精神与原理,即便熟知“法数”即法律条文,也无法对于现实中多样化的法律现象进行一贯性处理。荀子所谓“法义”即“礼义”。既然法律正义、精神、原理乃礼义,那么荀子的法当然不会排除伦理与道德,相反将法定位为实现伦理、道德的手段,而此思想与法家迥异。
荀子认为:“法而不议,则法之所不至者必废。”(《王制》)主张对法律进行充分讨论。如果法律的内容及其适用范围、法律正义与原理没有经过充分议论,在法律所不及之处定然出现错误的处理。否定“法而不议”,主张“法而议”。
荀子认为“庆赏刑罚欲必以信”(《议兵》),极力主张严格执行法律,但又说“刑称罪则治,不称罪则乱”(《正论》),提倡罪刑相当。法家持有重刑主义的刑罚观,而荀子则持有称刑主义的刑罚观。荀子的称刑主义不仅限于犯罪与刑罚之称(相当),也是社会状况与刑罚之称。荀子“治则刑重,乱则刑轻”,提出治世则行重刑,乱世当行轻罚。即,治世时人类生活富足,基本上没有犯罪的理由,若触犯刑法则当重罚。而乱世时生活穷乏,容易犯罪,故当从轻处罚。根据世之治乱来判断刑罚之轻重,这一思想源于“先礼后法”“先教后刑”的儒家礼法观。 “不教而诛,则刑繁而邪不胜。教而不诛,则奸民不惩。”(《富国》)荀子主张礼的教化优先于刑罚,应当先进行礼的教化,之后再行刑罚。这一点与传统儒家法思想是一致的。荀子认为犯罪的预防作用,与刑罚相比,依靠礼的教化更为有效。荀子对于犯罪行为,不是仅仅把握为自我责任的问题,还作为社会性责任的问题来进行思考。而且,荀子认为法律制定与运用的主体乃是人自身,从这一法理学的见解出发,他主张人治:“有治人,无治法。……法不能独立,类不能自行。得其人则存,失其人则亡。(《君道》)
法律具有治理机能,然而法律自身无法发挥机能,是由于人类的运用而发挥机能。对于法律规定所不及的犯罪,适当地运用类推解释进行对应,归根结底也是由于人的作用。荀子说:“法者,治之端也。君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣。无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。”(《君道》)“故有良法而乱者有之矣,有君子而乱者,自古及今,未尝闻也。”(《王制》)荀子认为治理的关键并不在于良法的存否,而是杰出的法律运用者即君子存在与否。
关于荀子的法治思想,其类推解释的逻辑值得注目。即,“无法者以类举”这一法律类推中,总是寻求法律正义、精神、原理,并以此为基准下结论。
对于“无法者以类举”即法律类推上所要求的法律目的、精神、正义(法义),荀子特别用“统类”这一词语来表达:“法其法以求其统类。”(《解蔽》)“卒然起一方,则举统类而应之,无所儗作。张法而度之,则晻然若合符节。是大儒者也。”(《儒効》)荀子为了妥善对应法律所不及的犯罪行为,将类推适用的必要性用“无法者以类举”一语来表达。而荀子明确地认识到,类推解释之际需要相当于法律正义与精神的统类性原理(法义)。找出统类性原理,以此为准进行裁判终究是人的工作。因此,荀子法治思想不排斥人治,反而积极要求人治。
法家的法治思想是为了防止司法擅断,排斥个人的知能、道德等人格性要素,而荀子的法治思想则不然。那么,荀子对于法运用上的擅断问题采用了怎样的对策呢?荀子所讲的对策是将司法上的“议事以制”这一司法权的行使限定于特定阶层。
首先,荀子做出了如下的区分:“臣谨修,君制变。”
(《成相》)臣下需要严谨地遵循法令,而君主持有制定与变革法令的权力。君主具有立法权,臣下则基于君主权下所制定与公布的法令进行司法活动。不过,荀子在臣下之中又设立了司法权的区别。例如,对于司法官吏,荀子要求“官人守数”(《君道》)。“循法则、度量、刑辟、图籍,不知其义,谨守其数,慎不敢损益也。……是官人百吏之所以取禄职也。”(《荣辱》)“吏敬法令莫敢恣。……吏谨将之无铍滑。”(《成相》)司法官吏应当像度量衡的规定那样,严格遵守法令,禁止源于恣意性判断的司法活动。
然而,由于仅知遵守法数的司法官吏“不知法之义,而正法之数者,虽博临事必乱”,从而暴露出司法的限界,荀子强调认识法义,基于这一认识来发挥司法判断之存在必要。其存在乃“无法者以类举”“举统类而应之”这一统类性处理能力的持有者,荀子称其为“大儒”。“知通统类,如是则可谓大儒矣。大儒者,天子、三公也。”(《儒勃》)荀子所谓大儒乃“天子”与“三公”。而对于天子之外,具有基于礼义的统类性处理能力的三公,也需要赋予其“议事以制”的司法权。
荀子根据统类性处理能力的有无,来区别司法官吏与大儒的司法权,一方面是为了确立实定法的稳定性,另一方面则是为了期待防止法律固定化与确保法律正义。荀子的法治理论,仅仅承认天子与三公具有“议事以制”的权力,此乃以儒家立场为基本,将法与礼统合的产物。
综上所述,荀子的法治思想赞同成文法的罪刑法定,要求法律的稳定性,同时另一方面认为在法律运用上人的作用是不可或缺的,故而承认天子与三公具有类推解释等司法自由裁量权,在对应法律应变性要求的同时,实现法律正义(礼义)。荀子的这种法治思想,在汉代以后成为中国司法制度的理论模式,对于中国式的罪刑法定主义的形成发挥了重要作用。