一.解除劳动合同问题和劳动合同内容问题
第四节 劳动法和劳动合同法
一、劳动合同的订立
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起个月内订立书面劳动
合同。
【解析】
劳动合同的订立：两个考点。
（1）建立劳动关系：自用工之日起建立劳动关系。比如甲到某单位工作，1 月 1 日开
始工作，1 月 20 日才签订劳动合同，此时甲和单位建立劳动关系的时间以 1 月 1 日为准，
因为 1 月 1 日开始工作，意味着单位已经开始用工。
（2）已建立劳动关系，自用工之日起 1 个月之内订立书面劳动合同。根据法条规定，
如果用人单位在已满 1 个月至 1 年内不与劳动者订立书面劳动合同的，单位需要支付劳动者
双倍工资；如果超过 1 年还未与劳动者签订劳动合同，自动视为订立无固定期限的合同。无
固定期限劳动合同：没有确定的终止期限，没有法定解除劳动合同的事由，只要劳动者愿意，
可以一直在该单位干下去。所以单位一般会在一个月内签订书面的劳动合同，如果真遇到这
种情况，可以主张自己的权利，可以要求双倍工资。
二、劳动合同无效
下列劳动合同无效或者部分无效：
（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变
更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
【解析】
31合同无效：签订合同之后可能会出现合同条款有问题或者合同本身有问题，出现下列三
种情况之一劳动合同无效或者部分无效。
（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变
更劳动合同的。注意：与民法的表述进行区分，民事法律行为的效力中规定出现以欺诈、胁
迫、乘人之危的手段的，效力为可撤销，但在劳动合同中涉及欺诈、胁迫、乘人之危的，合
同本身无效。
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，比如考研名师在电视台发表
言论说特别看不起一些年轻人到单位来应聘，先问单位是否交社保、是否要求加班，他认为
单位让劳动者加班是重视这个劳动者，如果不想加班为什么要来应聘，而且还没工作就要求
社保，从这个言论体现出这个考研名师是个法盲。因为交社保是单位的责任，休息权是劳动
者的权利，如果单位不给劳动者交社保、不让劳动者休息，这种条款本身无效。
（3）违反法律、行政法规强制性规定的。比如甲不能招收 8 岁的小孩到单位当办公室
文秘，因为 8 岁的小孩属于童工，此时违反强制性规定，合同无效。
三、试用期
劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的，试用期不得超 1 个月；劳动合同期限 1 年以上不
满 3 年的，试用期不得超过 2 个月；3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不
得超过 6 个月。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 3 个月的，不得约定试用
期。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的
80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【解析】
1.试用期：合同签订之后，单位一般会给劳动者设定一个试用期，主要是想看劳动者是
否符合任用条件。试用期中重点掌握试用期的期限问题，根据劳动合同的不同，有三个标准，
即 1 个月、2 个月、6 个月。
2.两种考查方式：
（1）直接考查：根据《劳动合同法》的规定，试用期最长不得超过 6 个月。
（2）考查对应关系：比如问某人的劳动合同期限是 2 年，此时试用期最长不能超过 2
个月。法条规定，如果劳动合同期限大于等于 3 个月、小于 1 年，试用期最长为 1 月；如果
劳动合同期限大于等于 1 年小于 3 年，试用期最长为 2 个月；如果劳动合同期限大于等于 3
年的，试用期不能超过 6 个月，即 1 个月、2 个月、6 个月的区分标准。
3.注意：
（1）用人单位不能和同一劳动者重复约定试用期。因为试用期对劳动者而言是不利的。
试用期工资显然低于正式员工工资，比如正式员工 5000 元，试用期员工一般为 4000，（80%
的工资），如果能够重复约定 6 个月试用期，劳动者会损失很多钱，因此同一个单位和同一
个劳动者只能约定一次试用期，不能重复约定。
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（2）事业单位的试用期是 1 年，因为适用的法条不同，比如私营企业适用《劳动合同
法》，试用期最长不得超过 6 个月，而事业单位属于特殊的情况，适用《事业单位人事管理
条例》，因此试用期更长。
四、工作时间和休息休假
（一）工作时间规定
国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工
时制度。
用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不
得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作
时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
（二）加班工资规定
1.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。
2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之两百的工资报酬。
3.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
【解析】
1.工作时间和休息休假：劳动者在单位工作（平常工作、加班）的工时制度。
2.工作时间：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、即实行每天八小时工作制，
平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。注意：44 小时是易错点，因为如果按照
每天 8 小时，一周五天计算，每周不超过 40 小时，法条明确规定的是 44 小时的工时制度。
3.加班：分为一般情况和特殊情况。
（1）一般情况：每日加班不得超过 1 小时，且有程序要求，单位要和工会、劳动者协
商后，才能让劳动者加班。而实践中，单位一般要求加班都不与劳动者协商，单位就要求员
工“996”（早上九点上班，晚上九点下班，一周工作六天），不加班就走人。但需要知道法
条中要求进行协商，程序走好才能加班，且不能每天超过 1 小时。
（2）特殊情况：确实有存在特殊原因（生产经营特别着急）需要加班的情况，每日不
得超过 3 小时。但实践中，各公司操作方法五花八门。
3.加班工资报酬：常识问题。如果是平常加班的，比如 6 点加班到 9 点，此时给予 1.5
倍加班工资；如果休息日加班，比如休息日要求加班并且不安排调休，此时给予 2 倍加班工
资；如果在法定休假日加班，比如元旦、春节加班，此时给予 3 倍加班工资。所以有些人愿
意在法定节假日加班，因为干一天能抵三天的工资报酬。
五、劳动合同的解除
用人单位与劳动者协商，一致可以解除劳动合同。
（一）劳动者解除
1.劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内
提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。2.用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变
更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（6）法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
3.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单
位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事
先告知用人单位。
【解析】
1.劳动合同的解除：存在单位不想要劳动者或者劳动者不想干的情况。
2.劳动者解除：分为三种情况，即提前通知解除、立即通知解除（今天告诉单位不想干
了，今天劳动合同解除）和不需通知解除。
（1）提前通知解除：一般情况下，劳动者提前 30 天书面形式通知，试用期提前 3 天通
知即可。要求提前 30 天通知的原因：人走了之后，单位需要时间安排工作交接，找人接班，
提前通知有利于单位。
（2）立即通知解除：一共六条，记忆方式“单位有错，合同无效”。前四条为“单位有
错”，第五条为“合同无效”，第六条没有实际含义。
①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。
②未及时足额支付劳动报酬的。
③未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。
⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动
合同，致使劳动合同无效的。
⑥法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
（3）不需通知解除：关键词“人身”，如果单位危及劳动者的人身安全的时候，此时劳
动者无需告知用人单位。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段或者违章指挥、
强令冒险作业危及劳动者人身安全的。比如单位老板天天用小皮鞭将劳动者关起来，要劳动
者进行教研，否则就用皮鞭抽劳动者，属于非法限制人身自由，危及劳动者人身安全，此时
劳动者无需通知用人单位，直接离职即可。
（二）用人单位解除
1.劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
34（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影
响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者
变更劳动合同，致使合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
2.有下列情形之一的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳
动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事
由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用
人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【解析】
用人单位解除：
（1）立即通知解除：记忆方式“劳方有错，合同无效”。前四条和第六条为“劳方有错”
的情况，第五条为“合同无效”的情况，此时单位可以立即通知解除劳动合同。
①在试用期间被证明不符合录用条件的：设置试用期是为了看劳动者是否符合条件，试
用期不符合就可以解除劳动合同。
②严重违反用人单位的规章制度的。
③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，
或者经用人单位提出，拒不改正的。
⑤因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更
劳动合同，致使合同无效的：属于合同无效的情况。
⑥被依法追究刑事责任的。
（2）提前通知解除：用人单位提前 30 日通知劳动者即可，用人单位还可以选择额外支
付劳动者 1 个月工资，两种方式单位可以自己选择，如果单位实在不能忍，可以选择额外支
付一个月工资与劳动者解除合同，如果单位能够再忍受，今天通知劳动者，30 天之后劳动
合同解除。适用情况：
①劳动者患病或者非因工负伤，规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事其他工作：
如果题目中出现“劳动者还在规定的医疗期内”，此时单位不能通过这种方式解除劳动合同，
用人单位要有良心，不能劳动者一患病，用人单位就要解除劳动合同。
②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍然不能胜任工作的：比如某企业
一开始招甲为老师，过了一段时间，甲说不想做老师，于是某企业提议将甲调整成教研，然
后甲也不想做教研因为觉得太累，企业提议调整成市场，甲认为市场需要有开拓精神，自己
干不了，企业继续提议调整成运营，甲认为运营需要特别细心，自己也干不了，此时调整了
35这么多岗位甲都无法胜任，此时用人单位可以提前通知解除合同。
③合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动无法履行，用人单位和劳动者未能
协商一致：比如乙招聘甲去研发一款游戏软件，结果甲、乙刚签完合同，国家就出台文件，
规定以后不允许研发游戏软件，开发完成也不能使用，此时属于合同订立时所依据的客观情
况发生变化，且甲、乙达不成一致意见，此时只能解除劳动合同。
3.不得解除的情形
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病
病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
【解析】
1.在特殊情况下，单位不得解除劳动合同：一共 6 条，记忆方式“155 个职工怀孕，还
在看病”，此时不得解除劳动合同。
（1）“155”：对应第五条，即在本单位连续工作满 15 年，且距离法定退休年龄不足 5
年。
（2）“职”指职业病。
（3）“工”指因公负伤。
（4）“怀孕”指孕产、哺乳期。
（5）“还在看病”指在规定的医疗期内。
2.例子：比如现在很多企业招女职工的时候，会问多大年龄、知道年龄后会问是否结婚、
知道已婚后会问是否生子，如果回答没生就会考虑，用人单位担心女职工刚单位怀孕，怀孕
之后要休产期，产假之后还有哺乳假。如果用人单位知道女职工已婚已育之后，还会问是否
要二胎，如果回答还要二胎，用人单位又要再三考虑。用人单位有这么多顾虑的原因在于女
职工在孕期、产期、哺乳期单位不得随意解除劳动合同，因此很多单位因为这个原因就不愿
意聘用女职工。
六、劳动合同的终止
有下列情形之一的劳动合同终止：
（1）劳动合同期满的；
（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（4）用人单位被依法宣告破产的；
36（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
【解析】
1.劳动合同终止：有下列情形之一的劳动合同终止。
（1）合同期满：比如签订 3 年期的合同，合同期满合同终止。
（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的：意味着劳动者退休。
（3）劳动者死亡、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的：即劳动者死亡、丢了。
（4）单位被依法宣告破产的；单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决
定提前解散的：即“单位死亡”的情况。
2.总结：劳动合同终止三种情况，即合同本身期满、劳动者出问题（退休、死亡、丢了）、
单位死亡（单位破产、单位被吊销营业执照、关闭、撤销、解散等）。
七、劳动争议解决
用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以
协商解决。
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事
人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同
履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
【解析】
劳动争议解决：用人单位与劳动者可能发生劳动争议，比如甲说单位没给自己钱，而单
位并不同意，如果用人单位与劳动者发生劳动争议，可以采取以下方式：
（1）调解：可以申请第三方调解。
（2）协商：劳动者和用人单位协商解决。
（3）仲裁和诉讼：注意两个问题。
①仲裁找劳动争议仲裁委员会管辖：劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的
劳动争议仲裁委员会管辖。比如粉笔所在地是在北京某个区，用人单位所在地是北京，粉笔
派甲去吉林开拓市场，合同的履行地在吉林，当发生劳动争议时，可以找北京劳动争议仲裁
委员或者吉林的争议仲裁委员会进行管辖；如果单位想在北京进行仲裁，甲想在吉林进行仲
裁，此时由合同履行地管辖更合适，因为甲在吉林，由吉林劳动争议仲裁委员会管辖更方便
甲办事，考虑到劳动者的利益。如果两地发生冲突，由合同履行地管辖。
②仲裁和诉讼的关系：仲裁前置，针对劳动争议，必须先仲裁，对仲裁不服的，才能提
起诉讼。意味着如果劳动者与用人单位发生争议，此时劳动者不能直接去法院打官司，必须
先仲裁，对仲裁不服的，才能提起诉讼。
第五节 工伤认定
【解析】
吉林在经济法和社会法方面，主要考查前四节。第五节的工伤认定，吉林有的年份会考
查，有的年份不会考查，考查的话只考查一道题，工伤认定在《工伤保险条例》一共规定九
种情形，有六种情形应当认定为工伤，有三种情形视同为工伤。
一、职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故
伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、
火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
【解析】
职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：第七条为其他情形，无需考虑。
（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的（第一条）；在工作时间和
工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的（第三条）；患职业病的（第四条）；因
工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的（第五条）；均是因工作原因
受到伤害的，而且是在工作场所内或者因公外出受到伤害的，此时应该认定为工伤。比如甲
在粉笔工作，甲正在上班的时候突然冲出来一个学生，说甲上课上的不好，害自己没有考上
公务员、事业单位，于是要与甲进行决斗，一拳下去甲倒地不起，甲在工作时间和工作场所
内，因履行工作职责受到伤害，此时认定为工伤。这四条比较好理解，考试中一般看到都能
做对。
（2）吉林常考第二条和第六条：相对较难理解。
①工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害
的（第二条）：比如公司实行朝九晚五工作制，公司交给甲一项任务，要求甲每天早上 8 点
半到办公室整理图书资料、打扫办公室卫生，下班等到 5 点半将饮水机收拾干净再走，如果
甲在 8 点半和 5 点半受伤，此时也认定为工伤，因为八点半甲是在进行预备性工作，五点半
是在进行收尾性工作，因此从事预备性或者收尾性工作受到伤害的也认定为工伤。
②在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车
事故伤害的（第六条）：易错点，题库中某道相关题目的正确率只有 16%，大家的评论多为
与自己实践中想的不太一样。大家认为上下班途中一定是工伤的原因在于网上有很多新闻的
标题本身不严谨，比如“现在上下班途中也能认定为工伤啦”“上下班途中受到工伤不要怕”
等，会导致许多人认为只要是上下班途中就能认定为工伤。上下班途中认定为工伤必须符合
三个条件：
a 必须是上下班途中。比如单位 9 点上班，而甲晚上喜欢梦游，大半夜梦游途中受到伤
害，此时认定为工伤不合适。
b 必须受到事故伤害。比如汽车、火车撞人，此时称为事故伤害。
c 非本人主要责任。比如甲在上下班途中开车闯红灯，撞伤了行人，自己也受伤，此时
不能认定为工伤，因为是甲的主要责任，甲要承担这起事故的主要责任，不满足非本人主要
责任；再如下雪的时候，甲上班途中走路摔伤，此时不认定为工伤，因为受到的伤害必须是
城市轨道交通、客运轮渡、火车事故的伤害。
d 注意：上下班途中绕道买菜受伤是否认定为工伤，需根据不同情况进行判断，法院会
根据绕道是否合理进行判断，是否为合理路线。比如某案例中，甲的家在 A 地，公司在 B
地，A、B 两地之间有一小一大两个菜市场（其中小菜市场路线更近），某天由于小菜市场所
在位置实行了交通管制，导致小菜市场未开业，于是甲绕到大菜市场买菜回家，结果路上受
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到交通事故伤害，法院认为根据当时的情况，甲必须绕到大菜市场买菜，属于合理路线，因
此认定为工伤。上下班途中绕道买菜受伤需要区分情况判断，且法条中没有明确规定绕道到
什么程度才属于合理。
二、职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位
后旧伤复发的。
【解析】
职工有下列情形之一的，视同工伤：一共三条，重点掌握第一条。
（1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的：
①在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡：比如甲正在上班突发疾病死亡，在工作时间
和工作岗位，突发疾病死亡，此时视同工伤。
②在 48 小时之内经抢救无效死亡的：再比如甲上班时不舒服，于是去医院看病，医院
诊断甲为心脏病要求尽快抢救，结果甲手术过程中没有抢救过来，48 小时之内经抢救无效
死亡，此时视同为工伤。注意：虽然实践中很多人对 48 小时提出过质疑，认为规定太过死
板，但法条规定为 48 小时，49 小时就不能视同工伤。
（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，
因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的：记忆方式“保护
好人、保护军人”。
①在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的：说明这个人是好人，好人
就需要保护，因此视同工伤。
②职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧
伤复发的：保护军人。