某画家有天突发奇想,将他所饲养的宠物狗“皮皮“四只脚底涂上不同的颜色,让狗狗在画布上自由奔跑嬉戏,形成一幅绚烂美丽的画作,名为“午后狂想曲“,又依民间广为流传的观世音像稍加修改装饰,绘成“莲花宝相图“。
1. 原创性是美术著作最重要的保护要件
作品指属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作」,一般学说上认为著作要受保护,须符合“原创性“、“属于艺术的范围“、“客观的表达方式”。
本题的情形,狗狗作画到底能不能受保护,就必须检验看看有没有符合这些要件。以下我们分别就原创性的意义和内涵做一些分析讨论。
2. 原创性指独立创作而非抄袭自他人
“独立创作而非抄袭自他人“指的是,由著作人自己内心的思想、情感、生活经验等等,而藉由语言、文字、符号、绘画声音、影像、肢体动作等作为表现方法,以个别独具的创意表现在外面,而自行创造出一个作品来,并不是按照别人创作的东西来完成自己的著作。
但是,美术著作多半对自然界的动植物、风景,个别文化的素材、或是别人的作品等等这些已经存在的东西有所取材,所以实务上常常困扰的问题是,甲作品似乎来自于某种已存在的物象(也可能是别人的作品),有些像又有些不像,那甲作品到底有没有原创性呢?
美国法院在实务上,对于如何判断著作是否具有原创性,也有建立了一些判断标准,最宽广的见解甚至认为,“尺寸上的变化“也可以符合原创性的要求。也有认为,需要与其他的著作间具有“显著的变化“才叫做具有原创性,仅仅微不足道的变化并不能被认为具有原创性。较严格的标准是认为要有“实质的变化“,所以如果只是用不同的媒介物把著作加以变形“例如塑胶製改成玻璃製”,用“实质的变化“这一个标准来检验,就无法达到原创性的要求。也有的时候法院会用著作人有没有灌注一定的“技巧、劳力和判断“为考量的标准之一。
3. 著作权法要求的原创性和专利法要求的新颖性不一样
但是,已经存在的美丽物事,往往容易引起人们的共鸣,所以常有人争相取材,像是日本东北的奥入濑溪流,就有无数的画家、摄影家来此捕捉美景;即使是人凭空想像出来的物事,也有可能极度相似,例如古今中外的怪物或外星人长相,常有雷同之处,因此就有可能会发生偶然的双重创作的情形。不过,美术著作要求的原创性是主观的,跟专利法所要求的客观的、绝对的新颖性是不一样的,所以并不是一定要比别人先完成一个作品,才具有原创性,只要没有抄袭别人的著作,而是有自己独立发展设计出来的创作就可以,譬如两个人在同一处先后画了一样的风景画,或是捏造了一样造型的陶土娃娃,都可以各自取得著作权,后完成的著作人不会因为已经有人先完成了一模一样的作品而无法受著作权法的保护。
4. 著作权法保护人类精神上的创作,因此作品要具有个性和独特性
著作权法保护的著作,必须是著作人所创作的精神上的作品,也就是除了原创性之外,还要具有思想或感情上的表现。也就是说,既然称为「智慧财产权」,当然要有人类的精神作用在裡面,所以动物或是机器绘图,并没有人类的精神作用,就不能认为它是可以受保护的创作。但是如果机器只是辅助的工具,或是动物作画其实是在人类很技巧性地引导图画内容的构成,使作品所呈现的内容仍然可看出个人的独特性和精神作用的话,还是可以认为有原创性的。
而且这个精神作用还必须达到一定的程度,足以表现出著作人的个性和独特性,才能认为是具有原创性的,如果精神作用程度太低,不足以让人认识著作人的个性,就没有保护的必要,不然著作权法保护的范围过于浮滥的结果,会使人们在从事文化有关的活动时,动辄得咎。
所以在本题的「午后狂想曲」中,单纯地放任狗狗作画,不能认为是人类的创作行为,不符合受保护的原创性要求,也没有著作人精神内涵的呈现,所以是无法受到著作权法保护的。”让狗狗来作画“的这一部份,也只是一种不受著作权法保护的观念或创意而已。
5. 是否要达一定的创作高度才受保护
在德国法上对于著作受保护的要件,过去很重视的一个概念是所谓的「创作高度」,也就是说,个人在创作过程的精神活动中所投注的心力,可以从作品中反射出一定的「个人性」,而且这种可以代表著作人的个性特徵,还必须达到一定的程度,才可以受保护。不过近年来这方面的标准已经逐渐降低,并不以达到一定的高度性为必要,但是仍然必须要能表现出一定之个人性。例如我们一般所收到的喜帖,上面会有某人的儿女,谨詹于某黄道吉日,在某饭店宴请嘉宾,敬备喜筵恭请阖府莅临等等,或是问候卡片裡面简单的恭祝圣诞并贺新年,这类的文字很难受到著作权法保护,就是因为无法表达某种程度的个人性。
6. 承袭先人的文化所绘制的图画不妨碍原创性的具备,但是仍须灌注个人的创意和一定精神作用在作品上
由于美术创作往往会受到文化的薰陶,所谓文化也是先人的创作逐一累积而成,艺术概念当然是无法完全凭空的产生,所以对于可以划归属于人类精神财产的「公共财」部份加以参考,再依自己的方式和美术技巧而完成的,仍然是不失为具有原创性的作品。因此如果著作人本于自己独立之思维、智巧、匠技,而推陈出新创造出一种独立的创作,那麽即使在创作的过程中有参考别人的著作所给予的灵感和启发,这个创作也不会失去其原创性,不因他曾经受别人创作之影响而有差异,否则不仅拘束了创作人创作之思惟、构想,也将会严重影响到文艺美术之发展。在本题的第2种情形裡,观世音是我国民间供奉已久的神祇形象,坊间也有很多流传久远的图像、绘画,所以想要取材这种非常通俗的观音莲花为主题来创作一幅可以受保护的作品不是不可能,只是一定要投注相当多的创意和心力,使作品可以呈现出个人独特的风格才行。我国实务上有很多的判决,虽然不否认承袭先人的文化仍可为独立的创作,但是至少要有本质上的、可区别的变化,才能认为具有原创性。所以本题的「莲花宝相图」虽不妨取材于民间广为流传的图画内容,但是从题意看来,刘知书只是将它略加修改而已,并没有对画作投以创作的新意和努力,应该也认为没有原创性而不受到保护。于是,依本题所示,刘知书的两幅画作可能都会因为不具备原创性而无法受著作权法保护,所以吴达礼的行为并没有侵害著作权之虞。
7. 机关标志只要不是公务员职务上所制作的公文,仍然受到著作权保护
近年来政府各机关部会或地方政府,为了推广其任务或是地方特色,往往透过公开徵稿的方式,请大家一起来动动脑,设计出各种精美的机关标志,然后广泛使用在机关宣传物、信笺纸笔等公务用品、或致赠宾客的礼品等,在广告中也常常大量曝光,这些机关标志原则上都属于著作权法所保护的美术著作,仅有极少数是属于公务员职务上所制作而具有公文书性质的公文。