刑法探幽:22.不作为

行为的表现多种多样,刑法理论将行为概括为两者基本形式:作为与不作为。

一般来说,作为实指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。从表现形式上看,作为是积极的身体活动;从违反法律规范的性质上看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。

以行为是违反禁止性规范,还是违反命令性规范为标准区分作为与不作为,是一种传统的观点。

不作为是指行为人应当履行且能够履行却没有履行作为义务。

刑法理论将不作为犯区分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。

刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪,是纯正不作为犯;刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素,行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的,就是不纯正不作为犯。所谓将不作为规定为构成要件要素,是指规定了不作为犯的保证人和对行为使用了“没有”“不”“拒绝”之类的表述。

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