本文转载建设工程法务通 ，作者王情操
现在房地产开发企业取得土地的方式大概分为三类：
第一类是行政命令式，即划拨、协议出让，这种情况通常发生在：
1、工业企业改造：这里涉及到企业要继续生存或是人力安置、劳动力安置问题。因此，一些城市和政府都用了协议出让的方式来进行工商企业的改造。
2、危改，因为这种形式和其他的土地情况不同，存在大量的回迁、政府配套设施等情况。
3、经济适用房：经济适用住房在各个城市来说，招标的是操作项目的法人而不是土地，土地都是预先由政府通过划拨方式来取得的。
4、基础设施建设，有些政府因为没有资金大量的投入，所以利用变换土地转让的方式，因为政府11号令规定在土地挂牌招标拍卖的过程当中，每个城市都保持了一部分协议出让的口子，这个口子就是在于开发商是否具备条件通过政府的批准而获得土地。
第二类是通过市场方式获得土地。
土地市场经过11号令以后，实际上变成公开出让的方式，对于发展商来说一般有三种情况：一个是投标，一个是摘牌，一个是竞买。
第三种是通过在资本市场上运作获得土地。
按照55号令和房地产法的规定，在缴纳了土地出让金之后，土地可以合法地进行转让和买卖，就变成了一个土地二级市场的正常的经营行为。
特别是在公开招拍挂的形式下，出让公告和出让合同中经常出现“现状挂牌，净地交付”、“现状出让、净地交付”等表述方式，这是地方政府为了缓解其财政困难，在土地一级开发中的整理、拆迁、基础设施建设投资不足，地方政府又无法摆脱土地财政的情况下，只能采取变通的方式出让“现状”，将这部分费用转嫁给开发商的一种手段。
不过在履行过程中一旦产生纠纷，政府和土地受让人对合同的性质、效力、违约责任等均出现巨大分歧。
一、土地出让公告的法律性质
根据《合同法》第十五条第一款明确规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、股权说明书、商业广告等为要约邀请”。
土地出让公告是向不特定的多数人所发出的，应当属于要约邀请。但是土地出让公告又不同于一般的要约邀请，是具有政府公信力的文件。
通常是国土资源部门根据同级人民政府批准的出让方案，对拟出让土地位置、土地情况、面积、用途、规划指标等土地出让信息告知公众的重大事项。
同时，国土资源部门也会在土地出让公告中做一些详细说明，比如：“场地平整：场地基本平整，视规划设计建设方案可能存在一定挖方，地上建筑物搬迁腾空后交地；地块内地上、底下、空中一切管线、构筑物、附着物由竞得者自行与相关单位协调并负责出资处置。基础设施：场外通路，由竞得人自行与相关部门协商接入”。
那么，在房地产开发企业竞得标的物后，双方也应该按照土地出让公告里设定的条件来签订《国有建设用地使用权出让合同》。
二、“现状挂牌、净地交付”的法律效力
在“毛地挂牌、净地交付”出让方式中，签订土地出让合同时，可能存在没有完成地上建筑物的拆迁工作、也没有实现“三通一平”。
虽然在某种程度上可以认为其违反了国土资源部发布的《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，但该行为始终是合同行为，只是主体的一方为政府，同样应该适用合同法的规定。
《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而相关的部门规章、规范性文件并不能作为认定合同效力的依据，此类合同虽然有违相关部门规章、文件的倾向，但是至今并未有法律、行政法规明确禁止“毛地挂牌、净地交付”出让方式，故该类合同应为有效。从该类案件的裁判情况来看，人民法院亦普遍认为合同有效。
三、房地产开发企业中标“现状挂牌、净地交付”存在的法律风险
因为在现状出让的过程中，《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”
同时，《土地管理法》第八条规定：在依法改变土地所有权和使用权时必须进行变更登记。一方面政府部门想尽快收到土地出让金，另一方面开发企业想让政府按照约定达到净地后再行支付土地出让金。
然而，中标人自中标到获得《国有土地使用证》的这段时间中，其法律地位比较模糊，并没有充分的依据来保障中标开发商的权益。
从开发商经济权益上来说，即便已经签署了《国有土地使用权出让合同》，其享有的“国有土地使用权”仍然属于一种“期权”。
由于担心同一宗土地上存在两种相同的土地时用权，为规避该问题，“现状出让”中的《国有土地使用权出让合同》中一般都设置有如“本合同自拆迁安置补偿完毕之日起生效”这样的生效条款。
中标人为推进项目拆迁而先期投入大量资金，也是面临着风险。如地块拆迁工作进行完毕后，不能如期取得《国有土地使用证》，那么土地使用权中标人对先期所投入的房屋拆迁补偿安置费用要求追回甚至赔偿其他经济损失的诉讼所应依托合同效力便处于待定或不清晰之中，从而使开发企业冒较大经济风险。
即便是经济体量比较大的房地产开发企业在政府无法按照合同约定净地交付的时候主张解除合同，因为涉及到的金额、后期影响都比较大，所以来自各方面的阻力也是极大的。
当然，司法实践中，人民法院对未达到“净地”出让的合同的效力也予以了认定。
如江苏省高级人民法（2014）苏民终字第00374号判决即对未完成拆迁，就出让的土地出让合同的效力问题，以某国土局依据合同约定负有向中标人交付净地的义务，以便中标人实现其合同目的，在合同目的不能实现的情况下，中标人有权解除双方签订的合同的方式予以了确认
版主仅限于转载用于自我学习，文章观点与转载无必然联系。
