正当防卫为什么正当？
法谚：正当防卫无历史。
什么意思？大致就是，正当防卫权和生命健康权一样，是“自然权”，即人与生俱来的权利，不需要任何人或组织的承认。从原始人击退入侵的异族开始，正当防卫权就铭刻于人类思维深处，流淌在血液中。一言以蔽之：正当防卫，天经地义，是人的本能，也是神的旨意。
法谚：正不得对不正退步，法无需向不法妥协。
为什么正当？因为，侵害人侵犯他人的财产、人身安全乃至生命，违反了刑律，被法秩序认定为“不正”、“不法”，防卫人这时不用躲避，可以积极保护自己的利益。从另一个角度讲，正当防卫权是私人暴力的合法许可，相当于国家对侵害人的惩罚，换言之，正当防卫就是“我代表国家消灭你”。
上述两个观点是对正当防卫本质的解释和说明。其实，“正当防卫无历史”的背后是个人主义和自由主义的提倡，“法无需向不法妥协”是从社会团体的角度出发，根基于秩序的运行和维护。个人的自由与社会的稳定，都需得到承认，所以，我国刑法学界内大多数人的观点是：“社会主义刑法中的正当防卫，其本质上必定是制止不法侵害，保护合法权益，维护社会主义法制这三项任务的有机统一”
既然正当防卫的本质得到确认，那么，到底该如何正确地使用正当防卫呢？
现行刑法典第二十条第一款：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
第一个条件：存在不法侵害，也就是客观上有“不法”和“不正”存在。
案例：2003年12月6日晚11时许，被告人谢立强见陌生人史江淮（男，16岁，送奶员）骑自行车从其门口经过，认为其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史江淮向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，右向拐进小弄，至新市场后7号门口，用手开门旁的窗户。谢立强跟至史江淮身后约五六米处停下，查问史是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”谢听后未作声，返身至一邻居家，对邻居说：“有贼，快跟我去捉贼！”并从门后取得一根晾衣用的铁杈返回现场，见史江淮正欲推自行车离开，遂用铁杈向史头部打去，正击中史的嘴部，致史江淮7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史江淮系送奶员，谢立强也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原来是送牛奶的。经法医鉴定，史江淮的损伤已构成重伤。
谢立强同学的警觉性还是蛮高的，值得表扬，但，可惜的是，这里的“不法侵害”只存在于谢同学的脑海里，客观上，史江淮并没有对住户实施盗窃、抢劫等侵害行为，他做的，单单是送一瓶奶而已。所以，谢立强的“反击行为”不成立正当防卫，成立过失致人重伤罪。
不过，仔细想想，案例还有许多疑点：为什么送奶员要在深夜投放牛奶，还是寒冬的深夜？送牛奶一般有指定的位置投放，比如送奶箱，为何史江淮要开窗投放？这样一琢磨，其实还有另一种惊悚的可能：史江淮是披着送奶员外套的盗贼。
使用指南：如果我是谢立强，最好的方法就是等待，等待送奶工史江淮到底会做什么。
谢立强是针对正常人的“正当防卫”，那么，来自于无刑事责任能力的精神病人和未成年人的不法侵害，可以进行正当防卫吗？
这是一个学理上有争议的问题。
肯定可以进行正当防卫的学者认为，无责任能力人的不法侵害，无论其产生的效果，还是对他人的危害，并不会较普通人小，简单的说，掷出的石块不会因为其身份的特殊而减少伤害。
否认上述观点的教授觉得，“无责任能力人的侵袭行为，要么是一种病态反应，要么是一种年幼无知的表现，不能受法律的否定评价，不能成为正当防卫的对象”。往深层次说，无责任能力人之所以可以免除刑事责任，主要是他们的智力水平较低，或者精神能力较常人较弱。大人不会因为孩童的玩耍打破花瓶而正当防卫，即使家长动怒要打小孩，旁人也会劝道：孩子小，不懂事，再说，谁家小孩没个顽皮的时候？所以，立法倾向保护他们，保护弱势群体，法律要求其他的公民能够容忍、原谅他们的不法行为。
说了这么多道理，那法院究竟如何处理这类案件的？
案例：被告人范尚秀与被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨认和控制自己的行为，经常无故殴打他人。2003年9月5日上午8时许，范尚雨先追打其侄女范莹辉，又手持木棒、砖头在公路上追撵其兄范尚秀。范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，便停了下来，转身抓住范尚雨的头发将其按倒在地，并夺下木棒朝持砖欲起身的范尚雨头部打了两棒，致范尚雨当即倒在地上。后范尚秀把木棒、砖头捡回家。约1个小时后，范尚秀见范尚雨未回家，即到打架现场用板车将范尚雨拉到范尚雨的住处。范尚雨于上午11时许死亡。下午3时许，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。法院认为，被告人范尚秀行为系防卫过当，被告人范尚秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
使用指南：无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。
第二个条件，立法者给“不法侵害”前面加了一个定语——正在进行。
不法侵害不是“过去时”，也不是“将来时”，只能是“现在进行时”。
为什么？答案是防止正当防卫的泛滥，在不法侵害已经过去很久，无法通过私人力量挽回时，公民该做的是寻求警察叔叔的帮助，同样的道理，侵害还没发生，那就更应该请求公权力的支援了。
这里的法理支撑是正当防卫制度是现代法治国家对暴力垄断权的例外，是法秩序对公民使用暴力的许可。
那么问题来了，为什么现代国家会对暴力进行垄断，公民使用暴力需要得到允许？
我们假设一种理想的社会状态：人是自私而理性的动物。在国家还没有产生的时候，人人拥有武器，都可以伤害任何人，张三为了自己的利益，挥舞刀剑抢夺他人的财产，日复一日，直到有一天，财产庞大到令周围的所有人蠢蠢欲动时，张三终于感觉到了害怕，晚上抱着武器才能入眠。在这样一个混乱无序的社会中，无数个人惧怕自己的财产或生命，在某一天被夺走，当他们再也忍受不了这恐慌、害怕时，他们聚在一块，签订契约，约定不得杀人、防火、抢夺财物等等，如果违反契约，就要受到惩罚，为了保证规则的有效实行，人们在契约中承诺放弃自己所拥有的暴力，上交给这个共同体内少数人的手里，代替他们使用。
人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则（rule-following)的动物。 ——哈耶克
人喜爱自由，渴望自由，但需要秩序来保障自由。
签订契约的人们放弃使用暴力的自由，拱手相让给共同体，换来对自己生命财产的有力保障。
在精打细算的理性人心里，这个交易不亏：赚钱的方法有千种万种，可是，命只有一条。
回答这个问题很简单：源于人类内心深处对秩序的渴望。
又有一个棘手的问题来了：既然正当防卫只能针对“正在进行”的不法侵害，那么，如果是盗窃或者抢夺，侵害人得到财物后逃跑，防卫人可以追击吗？
案例：2004年8月14日18时许，胡某与罗某趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。被告人张某某闻讯后立即驾驶车辆搭乘另两名群众追赶。当追赶至一立交桥时，车内两名群众责令胡某、罗某二人停车，但胡某为摆脱追赶，驾驶摩托车高速蛇行行驶。于是，为逼停对方，张某某驾驶轿车追上前，与胡某驾驶的摩托并行。这时，摩托车与右侧立交桥护栏、张某某驾驶的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗某从摩托车上摔落桥面，造成二级伤残，胡某某摔落桥下死亡。
法院：张某无罪。
财产权不同于生命权和身体健康权。货币的本质是为了商品交换的方便，它的使命就是流通，而生命是绝不可能像货币这样随意流通转移的。某人受到了人身攻击，侵害结束后，身体的损害已经无法还原，但是，金项链不会因为落在了盗贼的手上就贬值。
再者，防卫人即时追击，可以挽回财产，把不法侵害造成的危害降低到最小，甚至无，从而弥补公权力救济的不足。
还有一类案件，最近值得我们关注：非法拘禁、绑架等持续侵害的案件该如何认定？
案例：被告人邢某于2015年9月21日被骗入位于天津市静安区静海镇的一间平房内传销窝点。30日下午许，邢某持水果刀将张某、何某、贾某捅伤后，同其他被骗人员逃离传销组织。经法医鉴定，张某的伤情为重伤二级，贾某的伤情为重伤一级，何某的伤情为轻伤一级。
法院：张某等人对邢某非法剥夺其人身自由的不法侵害，其紧迫性还不足以达到进行正当防卫的程度。
翻译一下就是：人家又没把刀架你脖子上要你的小命，你大可不必动刀子杀人逃走，完全可以静观其变，等警察叔叔来救你嘛。
虽说没有对生命健康权带来正在进行的侵害，但非法拘禁给他人的自由权带来了急迫性的不法侵害。
使用指南：面对针对生命健康权的侵害，一定要“适时”防卫；针对财产权，可以在不法侵害结束后，追击挽回损失；而对于非法侵害等持续侵害，最好还是等着警察叔叔来救你吧。
有学者曾经收集关于正当防卫的判决书100份，覆盖全国大部分地区。6份被认定为正当防卫的判决除外，剩下的94份，有41份是因防卫意志瑕疵获罪，36份是由于防卫过当而判刑。正当防卫成立条件中，防卫意识和防卫限度是法院名副其实的“杀手锏”，其标准之严苛，判断之诡异令人惊慌。
难道前文提到的两个成立条件不算杀手锏吗？
是否存在客观的不法侵害，不法侵害是不是正在进行，这些条件的判断属于客观判断，依据控方和辩方提供的证据，绝大多数情况下，直接可以推定出来。
但是，人脑袋瓜里想的什么，除了本人谁也不得而知，只能靠防卫人的口供和辩解，还有客观行为，比如捅了多少刀，捅的什么部位等等来判断，这就给了法官很大的发挥空间。
还有防卫限度的认定，何为防卫限度不过当？一千个读者心中有一千个哈姆雷特，一千个法官心中有一千个限度的认定标准，但法官们却有一条惊人的相似：只要出现了不法侵害人死亡的结果，便倾向于一律认定防卫人成立犯罪。
接下来，我尝试着给大家提供一份优雅的正当防卫使用指南。
第三个条件，防卫意图。防卫意图包括两个方面，一是防卫认识，即防卫人意识到不法侵害的存在，二是防卫意志，是指行为人基于防卫而不是伤害的目的去反击侵害人。目前虽说大多数国家承认防卫意图，但是，学界中，正当防卫的成立是否需要防卫意图的争论，一直是热点话题，最突出的案件就是偶然防卫。
案例：1997年7月的某天，耶路撒冷沙滩附近，莫迪看见一个人在人行道上放下一个黑背包后离开，他一边案子庆幸自己的好运气，一边拿起背包飞快地溜掉。他并没有打开包检查一下自己的“战利品”，直到溜进了大街旁一栋破旧的公寓楼内。在楼梯井内，莫迪打开背包，看见一束束的电线缠绕在一个大的罐头盒上，而且周围散放着许多铁钉，他马上意识到他偷了一枚炸弹，于是马上报警。事后，警察根据炸弹的当量和放置的位置，估计炸弹如果爆炸，将是一起很严重的恐怖袭击，会有很多人丧生。
偶然防卫案件概括起来是主观上没有防卫意图，存在故意，但是，客观上却造成了防卫效果。用数学公式般的语言表述就是：A准备故意杀害B，而B正在杀害C，A杀死了B，保护了C的合法利益。
偶然防卫的案件现实中极为罕见，可以这样说，偶然防卫更像是法学家实验室里精确而细致、纯净的试验，探讨它的最大意义在于争论防卫意图的必要性。莫迪主观上有偷盗的故意，但客观制止了不法侵害的发生，那么，亲爱的读者们，你认为莫迪的行为到底成不成立正当防卫？
我不想在这里用较大的篇幅回答这个问题，因为防卫意图的存在与否只是表面，更深层次的争论是违法性层面行为反价值和结果反价值的争辩，简单点说：刑罚到底因为行为人的行为，还是行为人所造成的危害结果来发动的？所以，在最后的几章，我将深刻的探讨这些问题。
但是，司法实务界是赞成防卫意图是必要的，本章延续这一思路。
案例：被告人杨坤属之翁父王兴友（被害人）曾乘杨坤属到其房内躲避计划生育之危时，对其实施了奸淫。此后，又多次纠缠杨坤属欲与其发生性关系。2000年7月6日晚21时许，被告人杨坤属提水到猪圈屋洗澡，王兴友趁机窜去，欲与其发生性关系。杨不从，双方发生推拉、抓扯，从猪圈屋拉扯到灶房屋去堂屋的过门石梯处，王兴友摔倒于地上，被告人杨坤属于黑暗中摸到灶房内的石狗槽，遂将狗槽向王兴友头部连砸数下，致王死亡。经法医鉴定，王兴友系钝物打击头部致颅脑损伤死亡。
杨坤属有防卫意图吗？首先，判断防卫认识，王兴友欲奸淫杨坤属，杨反抗，很显然，防卫人认识到了正在进行的不法侵害，然后，判断防卫意志，问题来了，杨坤属目的里仅仅只有保护自己吗？
不是呀！你看杨坤属用狗槽连砸王兴友数下，她的目的里肯定还包含着伤害。
让我们设身处地的想一想：这非人的禽兽摔倒了，怎么这么黑？这是什么？狗槽？完了，他又爬起来了，快点，就用这东西吧。一下！两下！三下!还有动静，砸吧，多么深的耻辱，砸吧！
杨坤属的“保护”裹挟着“伤害”同行，最终，一审法院以故意伤害罪定性她的行为。
值得我们深思的是：防卫意志只能是单纯保护法益的目的吗？夹杂着一点伤害的也不行吗？
法院给出的答案是肯定的，但是，我问：谁又能做的到呢？
世界上根本没有纯净的意识，即使爱情。以我匮乏单调的恋爱经历来看：为什么喜欢一个人？回答这个问题的人如果说因为喜欢所以喜欢，那么，这个人肯定是虚伪的。喜欢一个人，可能因为对方精致的外貌、富裕的家庭背景，也许是对方拥有的权力、社会地位，或许是丰厚的学识、温润尔雅的谈吐，和一个人恋爱的目的不会单纯，也不可能单纯。我站在悲观的视角引用一句话：一见钟情，不过是见色起意；日久生情，也不过是权衡利弊；连白头偕老，也是习惯使然。
爱情都是如此，何况防卫意志，保护即伤害，保护的意志里永远会有杂质般的伤害目的。
我们是人，人之所以成为人，是因为我们的头脑，大脑带来智慧的同时，也赋予了我们充沛、多样的情感，有了复杂的情感，我们人类才有如此丰富、多姿多彩的精神世界。
所以，
清教徒式的思想戒律终究会破产，是人性的使然，也是历史的必然。
使用指南：无
现行刑法典第二十条第二款：正当防卫的限度明显超过必要限度造成重大伤害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第三款：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫 行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
最后一个条件：防卫限度。解释下第二款的规定可以得知，防卫限度的认定有两个标准：一是，防卫手段是否“明显超过必要限度”，二是防卫结果“造成重大伤害”了吗？标准很简单，但是，两者应该以谁为主呢？换句话说，当两个标准起冲突时，是防卫手段决定，还是以防卫结果为准呢？
案例：植某和植某航无故对谭某滋事。植某踢打谭某的腹部，谭某即拿起拖把欲抵抗，植某和植某航就抢去拖把并对其进行殴打。在打斗过程中，谭某被推倒在地，并被一摩托车压住左腿，身旁的玻璃门被撞碎，但植某和植某航仍继续殴打谭某的背部。谭某便从地上抓起一块玻璃向后划去，划伤植某颈部、植某航鼻梁、左上臂。植某被划伤后倒在地上，后经送医院救治无效死亡。
在“唯结果论”的法官眼里，出现了值某死亡的“重大伤害”，防卫人毫无疑问的防卫过当。防卫手段呢？都死人了，还想防卫手段干甚？！
但我们仔细分析一下，谭某的腿被压住，并且背部受敌，换位思考一下：身体不能移动，攻击继续下去小命难保，怎么办？只能拿起玻璃门的碎片胡乱挥去，以求自保。
难道这么做很过分吗？
我的回答只有一个字：不。正当防卫是刑法中最强势的正当化事由，它是正对不正、法对不法的行为，侵害人在攻击防卫人的那一刻起，法律保护他的义务就慢慢褪去，法秩序没有必要关心一个挑战、蔑视它权威的人，因此，侵害者有理由承受来自防卫人更大的伤害，如果过度关注结果，那么谁还敢正当防卫？不得不说，现实司法实践中，对于防卫限度的严苛标准，使人们面对不法侵害时不敢防卫、不想防卫、不能防卫的社会窘境暴露无疑，“集体冷漠”的社会病态得以生长。在我看来，防卫手段为主，防卫结果为辅的判断标准才是正路。
案例：9月9日晚20时许，李光辉、张金强(系海淀区北安河村农民)将孙金刚叫到张金强家，称尹小红向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱，以致李光辉被饭店开除；并说孙金刚追着与尹小红交朋友，尹小红非但不同意，还骂孙金刚傻。孙金刚听后很气恼，于是通过电话威胁尹小红，扬言要在尹小红身上留记号。三人当即密谋强行将尹小红带到山下旅馆关押两天。次日凌晨3时许，孙金刚、李光辉、张金强三人来到女工宿舍外，继续要求尹小红开门，又被尹小红拒绝后，遂强行破门而入。孙金刚直接走到尹小红床头，李光辉站在同宿舍居住的被告人吴金艳床边，张金强站在宿舍门口。孙金刚进屋后，掀开尹小红的被子，欲强行带尹小红下山，遭拒绝后，便殴打尹小红并撕扯尹小红的睡衣，致尹小红胸部裸露。吴金艳见状，下床劝阻。孙金刚转身殴打吴金艳，一把扯开吴金艳的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴金艳。吴金艳顺手从床头柜上摸起一把水果刀将孙金刚的左上臂划伤。李光辉从桌上拿起一把铁挂锁欲砸吴金艳，吴金艳即持刀刺向李光辉，李光辉当即倒地。吴金艳见李光辉倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拨打电话。经鉴定，李光辉左胸部有2．7厘米的刺创口，因急性失血性休克死亡。
在面对举刀的情况下，不能要求作出分寸恰当的反应。 ——【美】霍姆斯
法官应当在事后将自己置身于该不法侵害的情形中，并从这个角度扪心自问：“我应该怎么做才能确定地阻止不法侵害，同时又不使自己遭遇危险呢？” ——【德】Fritjof Haft
顺着刚才的思路来聊：吴金艳的范围行为致使侵害人死亡，那她的防卫手段是否“明显超过必要限度”？
做为女性，在面对数个男性的进攻时，吴金艳不可能保持冷静，特别是看到自己和同伴的睡衣被扯下，她的内心是迷惘、恐惧和惊慌的，她无法预测这些强壮的男人下一步要做什么，性侵？殴打报复？甚至杀死自己？她的大脑里所有的思绪都被掐断，留下一大片渗人的空白。她扬起手，扭动身躯，把刀锋狠狠的送入李光辉的体内。
她是人，是女人。
我们不能苛求一个女人处于险恶环境时，还能冷静地和威胁她的男人们谈判。
也许，很多学法律出生的学生，看了这篇文章中大段大段的、充满感性的描写后，认为这不是法律，法律应该是冷血的、富有冷静的逻辑思考。
但我研习刑法以来，最大的感悟就是：法学皆人学。法学不同于医学，医生遵循的是恒久的自然因果秩序，而法官揣摩的是人心，考虑的是纷繁复杂、漂浮不定的社会规律。
法官审案，犹如作家文章，超脱地开启上帝视角，俯视案件中各色人物的恩恩怨怨，但是，作家要写好文章，就要把自己的心灵沉浸在他所创造的人物中，看过一篇采访录，采访电视剧《白鹿原》的编剧，这位编剧说的一个细节很令我感动：写剧本时，一不小心把白灵写死了，伤心了好久。
法官也一样，用心去体会防卫人的处境，还有他们的想法，或许， 这样就能得到一份正义的判决。
其实，精确如数理公式般的体系、极度精致的概念建筑成的刑法学，最终还是是由人来操作。法谚云：疑难案件出坏法，为什么？因为，在现有法律体系对特定的个案沉默不语时，决定判决结果的，往往是法官内心的价值理念。
破解判定正当防卫困境就在于此：转变法官内心的价值理念。
那，我们到底需要什么样的价值理念呢？
自由。
自由和秩序在理论的层面没有孰高孰低之分，但在我们的生活中，在这个长期处于相对封闭的自然经济形态下，政治国家主导的伦理纲常压抑人们的国度，我们更需要的是自由，更渴望的是“正当防卫无历史”这一俗语的认可和流行。
秩序诚可贵，自由价更高！