【哲】读书笔记(十):功利主义与实用主义

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一、功利主义

自然将人类置于两个主宰——苦、乐的统治下。

从上述公理出发,边沁将功利主义定义为:“这样一种原则,即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向,来决定赞成还是反对这种行为”。

该当事人可以指人、也可以指社会。但边认为:社会利益不能独立于或对抗个人利益。社会利益本身意味着“组成社会各个成员的利益之总和”。

在政府职能上,政府的职责是避苦求乐,增进社会幸福。

在立法职能上,立法者达成四个目标:保证公民生计、富裕、平等、安全。与自由相比,安全是最主要和基本的目标,其次是平等——不止是条件的平等,更是机会的平等。

在经济观点上,赞同个人主义与财产权的可欲性,虽然表现出偏爱经济自由主义,但立法理论中关于安全与平等的认同,为国家干预社会改革提供了理论支撑。比如:《济贫法》。

穆勒认为:行为的“是”与其趋于增进的幸福成正比,行为的“非”与其趋于产生的不幸福成正比。功利主义不同于享乐主义的粗浅,人具有比动物欲望更高级的官能。

穆勒关于法律哲学中正义观念与边沁相反:正义标准应当建立于功利之上,正义感的渊源应当建立在自卫冲动与同情感中,而非功利中寻找。

正义乃是“一种动物性的欲望,即根据人的广博的同情心和理智的自我利益观,对自己或值得同情的任何人所遭受的伤害或损害进行反抗或报复”。——于欢案正当防卫的法理基础。(于欢一审判决书)

正义感包括一切之于人类幸福所比,被认为是神圣且具有强制性的道德要求。

《论自由》中提出国家在界定和限制个人自由时所应遵循的指导原则。

耶林认为:法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡,使个人的劳动——无论体力还是脑力的劳动——尽可能地对他人有助益,从而间接地对自己有助益,亦即使每种力量都为人服务,这就是每个文明的民族都必须解决和应对的问题,并且根据这个来调整它的整个经济。庞德将此看作是社会功利主义。

从最广义的角度来看,法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。

其一,保护社会生活条件乃是法律的实质目的。生活条件不仅止于物质基础,更是给予生活以真正价值的善美和愉快的东西。

其二,国家为了确保人们遵守法律规范而实施强制力乃法律形式要素。

耶林的《为权利而斗争》是迄今为止他的著作中唯一被翻译成中文的作品。

与卡特相反,把目的作为是法律的创造者,那么用有目的地利用制定法的形式制定规则,就是产生符合时代要求的法律体系的最佳方法。因此,边沁坚持把法律法典化。

二、实证主义

无论自然法哲学永恒的理性、萨维尼有关法律的民族精神、黑格尔世界精神、还是共产主义社会法律消亡论,所有上述理论建构都是“形而上的”,以一种设定为出发点,无法从经验世界的角度加以判断和衡量。

因而,孔德将人类思想分为三大阶段:

神学阶段:人们用超自然的原因和神的干预来解释所有现象。

行而上学阶段:思想求助于终极的原则和理念,这种原则与理念被认为存在于事物表象之后,作为构成人类进化的真正驱动力。

实证阶段:人在自然科学所使用的方法指导下,否定哲学、历史学、科学一切假设性建构,仅关注经验性的考察和事实的联系。

19世纪,反对前几个世纪形而上学理论形成了实证主义,它作为科学态度,反对先验的思辩。

19世纪,实证主义渗透入法律科学中。法律实证主义,指实在法才是法律,所谓实在法就是国家确立的法律规范。试图将价值考虑排除在法理学的研究范围内。

20世纪,实证主义走向一种新型形式,逻辑实证主义。

一,它否定教条和思辩主张。认同经过检验的现实陈述才是正确的。

二,对前人理论否定、藐视。

三,科学的任务是描述和分析现象。

四,伦理命令毫无认知价值。

分析实证主义把法律制度作为出发点,通过归纳方法从法律制度中提取基本观念、概念和特点。将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较,以确定共同因素。

三、奥斯丁的实证主义

奥斯丁主张将法理学与伦理学相区分,法学家关注的只是实然意义上的法律,立法者或伦理哲学家才去关注应然意义上的法律。实在法与理想法或正义法无关。

  法理学任务是从实在法制度中抽象出一般概念与原则予以阐释。

    对诸如权利、义务、伤害、制裁、惩罚和赔偿等主要法律术语进行解释。对权利和义务分别进行分类,阐释各个法律制度所固有的特点。

    能够成为法律的命令未必由国家立法机关直接颁布——英国议会。它可由主权者授予立法权利的官方机构予以颁布。法官所造的法律,阐释的规范,符合奥所认为的实在法最本质的前提——政治优势者指导劣势着而制定的。而国际法的规则和原则,只能被看作是“实在道德”的规则。

四、纯粹法理学

汉斯·凯尔认为法律理论无法回答何谓正义,因为这个问题根本无法用科学的方法加以回答。正义意味着忠实的适用某一实在命令加以保护其存在。

法律是一种有关于人的行为外在的的强制性秩序,而非心理上的强制。

法律秩序并不是一种由同等层次并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。

在特定的案件中决定是否适用以及如何适用一般性规范的审判机构,既部分的参与了陈述法律的过程,又部分的创制了法律。

法官将法律的具体化,何为司法独立?法官的审判独立?

凯认为,法律实证主义就是注重法律的形式和结构,而不是它的道德和社会内容;它就是考察法律制度,而不考虑期间的法律规范是否正义;就是力图把法哲学同其他学科,如心理学、社会学、伦理学等学科区分开来。

为了分析的目的,凯将法律视作一种封闭的东西,法律处在一个封闭且密封的容器中一般。


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