略析“夫妻忠诚协议”的司法立场（三）

三、对离婚诉讼中基于“夫妻忠诚协议”请求损害赔偿，予以支持

根据婚姻法第四十六条，在检索到的较多的案件中，法院支持无过错方在离婚诉讼中基于“夫妻忠诚协议”请求的损害赔偿。法院认定有效的理由主要有以下三点：

第一、“夫妻忠诚协议”符合民法通则的规定

在“胡某甲与叶某离婚纠纷二审民事判决书”（（2014）浙金民终字第723号）一案中，浙江省金华市中级人民法院认为“胡某甲与叶某经过协商约定，一方违反忠实义务的，应向另一方支付精神损害赔偿，该约定并未违反法律的禁止性、效力性规定。原审法院根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平，酌情确定精神损害赔偿的数额为20万元并无不当。”

按照法律适用的原则，如前所述，婚姻法中并没有关于夫妻忠诚协议效力的规定，合同法中也没有。那么，“夫妻忠诚协议”本质上可以说是一种民事法律行为，可以适用民法通则第四章第一节关于民事法律行为制度的规定。“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，意思表示是民事法律行为的核心要素。相对于民法通则第四章第一节关于民事法律行为的一般规定而言，婚姻行为和合同行为是具体的、典型的民事法律行为，其在婚姻法和合同法中有具体的、详细的规定，在适用法律时应当遵循特别法优于一般法的规则，首先适用婚姻法或合同法的有关规定，只有当适用特别法无法解决问题时，才能适用民法总则中关于民事法律行为的规定。由于本案中的忠诚协议在民事特别法中没有相应的规定，只能适用民法通则中关于民事法律行为的一般规定。民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备以下三个要件方产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。”在“夫妻忠诚协议”中只要双方均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的赔偿数额具有可操作性，应当认定有效。

第二、“夫妻忠诚协议”意思自治的体现

在“赵玲诉王勇夫妻忠诚协议纠纷案”（（2007）新民初字第627号；（2008）郑民二终字第60号；（2008）新民初字第1600号）——河南省新郑市人民法院认为“忠诚协议系原、被告双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。”

法律是对社会秩序和道德的具象化，二者本就有千丝万缕的联系。“夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，法律就应当承认其效力。”有这样的例子：“夫妻离婚，孩子归女方抚养，祖父母若行使探视权，女方在道德上有配合义务，此时双方当然可通过协议约定探视孩子的次数和时间，将该道德义务法律化。对于上述道德义务法律化的典型情形，依据意思自治原则，法律当然应当承认其效力。”

第三、“夫妻忠诚协议”符合婚姻法的立法宗旨

2002年上海市闵行区法院审理了我国首例因婚外情而引发的违反忠诚协议的赔偿案，法院认为“约定30万元违约责任的‘忠诚协议’，实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。”根据婚姻法第四条及四十六条规定，夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，对缔约双方均有较强的约束力和震慑力，有助于婚姻的稳定和家庭的和睦，所以应该而且能够得到法律的支持。

四、采用其他方式回避该问题

在实践当中，关于离婚纠纷，不少案件最终以达成调解协议，或者直接撤诉收尾。在判决当中，若法官不准予离婚，自然也就回避了对“夫妻忠诚协议”的定性问题。

在“那某诉陈某侵权纠纷案”（（2007）朝民初字第12863号；（2008）二中民终字第03723号）中，整个案件的焦点虽然在违反夫妻忠诚协议的赔偿问题上，但是问题却被转移到“精神损害赔偿”上。由此可见，在审判中当法官对“夫妻忠诚协议”的法律效力拿捏不准时，常常将争论的关键点拿出来讨论，比如子女的抚养问题，精神损害赔偿的数额问题，并不涉及协议的内容，这样就巧妙地规避了对协议的定性问题。

综上，虽然各个法院对“夫妻忠诚协议”从性质到法律效力的认定都不尽相同，但在离婚纠纷中，判决准予离婚的大多数法院还是支持“夫妻忠诚协议”有一定的效力（但具体理由说明不详）。随着人们法律意识越来越强，在社会生活中类似的无名协议会出现得越来越多，笔者认为在符合民事法律行为的要件下，只要不违背法律法规的规定，不违背公序良俗，都应该遵从意思自治的原则。因为立法总是滞后于实际，在这方面不如从实践的角度开始，用开放的态度接受法官的自由心证，然后总结实践中的经验，再在立法上加以完善。（作者：李靖）

n��D=�N�x��