反垄断修法：罚款涨百倍、公平竞争审查入法、新增互联网条款
此次修订内容于现实执法十分必要，但仍然有较大可创新、可完善的空间
文 |《财经》记者 黄姝静
编辑 | 鲁伟
《反垄断法》实施近12年后的首次修订草案引发诸多讨论，公开征求意见预计于本月底结束。
国家市场监督管理总局官网此前公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（下称《修订意见稿》）分为八章六十四条，该草案未对原法作结构性调整，但针对违法行为的法律责任、经营者集中的审查时限、行政垄断的规制、控制权的准确定义等多个各界关心问题进行了修订，也因此被视为“大修”。
事实上，与反垄断相关的立法和修法讨论一直在进行，但此次修订为《反垄断法》实施近12年来首次公开进行的综合性调整，因而倍受关注。该领域的一位执业律师对《财经》记者表示，《修订意见稿》公开征求意见虽是首次，但修法工作已经持续了很久，未公开的专家意见咨询已经进行了多轮。
北京大学法学院教授邓峰作为专家咨询组成员，参与了《修订意见稿》的起草工作。邓峰表示，接下来，还会有与新法相配套的实施细则、规定经营者集中申报标准的条例推出。“总共会有三个重要法律文件，目前是做了一个。”
邓峰表示，此次修法的主要原则是从立法层面对过去执法工作中亟待解决的问题予以明确，修订重点包括法律责任和程序调整两个方面。
《修订意见稿》加大了对垄断行为的处罚力度、首次确认公平竞争审查制度、回应了互联网企业市场支配地位的界定，这些均被视为修订的亮点。公平竞争审查制度牵头单位的明确更是值得关注。
《反垄断法》时隔约12年的首次修订被寄予厚望。不过也有专家指出，《修订意见稿》虽然改动的条文较多，但未触及根本性、结构性的框架，没有大的制度性变动。从此角度看，这仍然是一次“小修”。该专家认为，此次修订内容于现实执法十分必要，但仍然有较大可创新、可完善的空间。
一位地方市场监管人士亦对《财经》记者表示，此次实质性修订确实不多，讨论空间较为有限。
罚款上限翻了100倍
2019年，山西省永济市有五家混凝土企业因涉嫌达成垄断协议被罚。2019年10月，山西省市场监管总局发布的《行政处罚决定书》显示，永济市鑫力混凝土有限公司、永济市宝宝混凝土有限公司、永济市毅达混凝土有限公司、永济市晋鑫混凝土有限公司、永济市三鑫混凝土有限公司五家企业于2018年10月31日共同签订《商品混凝土调价告知单》，约定于2018年11月1日起执行统一约定的价格，五家企业达成了垄断协议，但鉴于该垄断协议尚未实施，五家企业分别“仅”被处以5万元罚款。
《反垄断法》第四十六条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
上述《行政处罚决定书》披露，五家混凝土企业“尚未实施所达成的垄断协议”，综合涉事方能够及时认识到垄断行为的危害性，积极配合，主动整改，且生产规模较小，影响力有限等情节，最终作出每家企业罚款5万元的处罚。
反垄断执法具体案件中的处罚力度和罚款额度多有争议。这其中，罚款上限过低被认为是无法有效对违法行为进行惩治和预防的重要因素。也因此，此版《修订意见稿》优化了法律责任制度、增大处罚力度，成为多位专家共同指出的亮点。
《修订意见稿》第五十三条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款。
对比修改前的50万元罚款上限，此次罚款上限增加近百倍，亦符合当前国内经济发展的现实和反垄断执法的需求。
《修订意见稿》还规定，违反经营者集中申报相关规定者，由反垄断执法机构处上一年度销售额10%以下的罚款。罚款额度由原来的五十万元以下调整为按照上一年度销售额的相应比例进行处罚。
“处罚力度不够是这些年来《反垄断法》最显著的一个弱点，过去无论是否申报，无论当事人违反的是程序义务还是实体义务，处罚上限都是50万元，违法成本太低，完全达不到执法目的。”邓峰对《财经》记者表示。
北京植德律师事务所合伙人叶涵表示，“围绕过低的违法成本，一直存在争议。依据现有规定，很多企业会认为，违反经营者集中申报相关规定的风险，最高也就是50万元的罚款，仿若过路费，未给予足够的重视，这会影响法律的严肃性。《修订意见稿》将罚款上限定在年销售额的10%，根据具体违法情形，未来罚款数额可能会非常高。”
此外，在“经营者集中”一章中，《修订意见稿》采纳了有关专家关于控制权的界定建议，将之定义为经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。
南开大学法学院教授陈兵撰文指出，经营者集中审查过程中重在考察控制权是否发生变化,界定“控制”是考察经营者集中竞争效果的重点。现行《反垄断法》尚未建立系统的“控制”界定规则，《修订意见稿》有效地弥补了这个问题。对“控制”的准确界定，有助于经营者集中审查中的竞争效果分析。
公平竞争审查制度入法
行政垄断问题历来争议颇多。
陈兵在前述文章中指出，竞争政策作用的发挥不平衡、不充分，部分垄断违法行为的处罚力度不足，行政垄断现象严重等属于《反垄断法》具体实施过程中在我国暴露出的本土问题。
而在本次《修订意见稿》中，竞争政策的基础性地位在开篇就得到明确。《修订意见稿》还新增第九条，强调了公平竞争审查制度。陈兵认为，公平竞争审查制度正是强化竞争政策基础性地位的重要实施路径。
根据《修订意见稿》，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。
“将公平竞争审查制度在草案中加以明确，是非常重要的一个进步。反对行政垄断、地方封锁是塑造全国统一市场过程中面临的关键挑战。这个制度事实上已经施行，有关领导也多次在公开场合加以强调，但制度如何和现有法律进行衔接，一直没有解决，这次修订给了一个明确的答案。”邓峰说。
值得注意的是，根据《修订意见稿》，反垄断委员会负责协调反垄断行政执法和公平竞争审查工作。邓峰表示，规定指出公平竞争审查制度实施的牵头实施主体为反垄断委员会，事实上明确了反垄断委员会在执法中的主导地位。“这一点在制度建立和权力分配上很有积极意义。”
过去，公平竞争审查制度存在着定位争议，一直未能明确、未能落实，仅仅停留在讨论层面。前述规定的明确之所以意义重大，在于其落实了公平竞争审查制度的具体实施主体，为此版《修订意见稿》易被忽略的一大亮点。
《修订意见稿》第十一条进一步规定，国务院市场监督管理部门依照本法规定，负责反垄断执法工作（以下称国务院反垄断执法机构）。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以设立派出机构或者授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。叶涵认为，这一措施可在一定程度上缓解过去反垄断机构执法资源的紧张。
新增互联网领域条款
近年来，伴随着互联网产业的迅猛发展，数字经济市场的竞争问题屡屡诉诸报端。前有“3Q大战”（腾讯与360双方就不正当竞争、滥用市场支配地位等诉由进行的一系列诉讼）后有滴滴收购优步中国的经营者集中申报调查争议。2019年下半年，伴随着相关司法材料的披露和当事人的表态，京东方面和天猫方面就滥用市场支配地位的反垄断诉讼、格兰仕诉天猫滥用市场支配地位的相关诉讼都引起各界的热烈讨论，电商“二选一”争议行为的司法辩论与界定呼之欲出。
《修订意见稿》对广受关注的互联网领域的反垄断问题也作出了部分回应。
《财经》记者了解到，针对特定产业的回应本身是否应当纳入作为综合法的《反垄断法》，在修订过程中一直存在争议。反对者担忧这种回应的方式有在基本法律之中纳入产业政策之嫌。但最终，回应社会关心问题的观点占据了上风。
中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春在就“阿里巴巴京东‘二选一’案”接受采访时曾指出，审判的一大难点在于，需要对《反垄断法》上的一些关键概念作出符合互联网特征，特别是电商交易特征的新解读，注入新的考量因素，甚至有可能需要创设出新的概念。这些关键概念包括：对市场交易产生实质影响的因素，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，其他经营者无法与现有经营者开展有效竞争的具体体现。
引起各界关注的是，《修订意见稿》新增规定指出，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。
就此，叶涵认为，对新兴产业作出特殊调整和回应有其必要性。互联网反垄断领域的执法和司法实践事实上已经考虑了前述规定列举的因素，在部分案件中甚至出现了超越前述因素的创新性尝试。
“和国内的很多其他产业类似，经济的现实发展态势迅猛，司法和行政执法在实务中已经作出了全新的尝试，立法总是相对落后的。”叶涵认为，前述新增条款实质上不会对目前互联网产业的反垄断执法和司法产生颠覆性影响。“改变一直在进行之中，执法机构会考量案件的具体情况，有针对性地处理。”
推荐阅读
武汉新型病毒肺炎病例新增4例，各地医院开始排查疑似病例
责编| 黄端[email protected]
本文为《财经》杂志原创文章，未经授权不得转载或建立镜像。如需转载，请在文末留言申请并获取授权。