犯罪中止问题——第五堂课笔记

以下是对张明楷先生观点的整理：

第一，部分犯罪未遂的认定太过提前了。州有对的案件，前一个行为似乎已经到了未遂的地步了，后面的放弃侵害或者积极施救的行为实际上还能认定为中止。放弃重复侵害的情形，在德国可能会被认定为未遂，但在中国不能。德国的中止认定之所以这么窄，重要的原因就是，在德国，中止犯罪是要免除处罚的。但在我国，一方面刑罚总体上比较重，另一方面我国刑法规定对于终止犯罪没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。所以，在我国，中止犯的认定不必像德国那么严格。

第二，不必过分强调中止行为必须要与结果不发生之间有直接的因果关系。判断中止的关键，还是应该放在行为人的中止行为是否具有自动性以及是否有效，或者说是否可以将行为人的行为认定为“真挚的努力”上面，而不是强调中止行为一定要与结果的不发生之间存在直接的因果关系。

第三，责任减少说中的责任并不是严格意义上的犯罪论体系中的责任而是广义上的责任。也就是行人自动中止犯行这个意义上的责任减少，并非针对之前已经发生的违法行为而言的，责任减少违法减少中减少的违法，是相对于既遂来讲的，但实际上，中止犯对于未遂犯而言，违法性并没有减少。

第四，危险犯对危险和未遂犯的未遂很难认定。通过分析第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十七条、第一百一十八条的法条文字可以看出，这些犯罪都是具体危险犯，这些犯罪的既遂实际上都是危险状态，而不存在通过可资判断的具体行为或者结果来认定既遂的可能性，如果认为这些危险犯也能够未遂，就会使这些犯罪的处罚范围漫无边际。毕竟，危险的危险，是很难把握、也很难界定的东西。

第五，重罪中止成立轻罪时，是否按轻罪既遂定罪量刑，取决于法律对中止犯的处罚规则是免除处罚还是允许减轻处罚。因此，在德国，才有“劣位法复活”理论，罪数理论并不是一种形式理论，而是相当实质的。

第六，中止行为是否有效，应该是一个客观的规范的判断，而不能完全以行为人的主观认识为依据。在行为人误以为单纯放弃进一步伤害就不会导致结果发生，但事实上还是发生了结果的情况下，难以肯定中止犯的成立。案件事实中的细节对判断中止与否非常重要。经查德国文献，一半的案件按照中止犯处理，一半的案件按照未遂犯处理。

第七，着手行为与中止行为不应视为同一个行为。关于着手实行与中止行为的关系（德国日本刑法理论称为未遂行为与中止行为的关系）存在整体的观察方法（或单一的观察方法）与分割的观察方法之争。我的基本观点是，不能将中止行为与中止前的着手实行视为一个行为，而应将其作为两个性质不同的行为对待。所以，不能认为中止犯中“造成损害”的行为是着手实行行为，也可以是中止行为。

第八，两个判例。其一，丈夫在杀妻子的过程中，女儿突然进来了，丈夫看到了女儿，就没有继续伤害妻子。其二，丈夫在伤害自己妻子的过程中，突然听到隔壁房间里自己的孩子在哭，丈夫在听到哭声以后就放弃了杀害妻子的行为。前者可认定中止放弃犯罪对自动性，后者有争议。日本的法院认为这样的行为只能认定为犯罪未遂，因为一般人在这种情况下都无法继续实施伤害自己妻子的行为。所以孩子哭能够客观阻止杀人的犯罪行为，行为人对没有继续杀害妻子，行为不具备中止犯的任意性。但也有一些日本学者反对法院的判决，他们认为行人在这种情况下停止杀害妻子，是出于对孩子的怜悯，还是可以认定行为人具有中止的任意性的。