《证明责任论》的笔记与思考之二:证明责任分配的原则

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    一、引论

在介绍完证明责任的概念和意义之后,我们来到了《证明责任论》的核心内容,即证明责任在当事人双方之间是如何分配的,为什么要这样分配。

之所以这部分内容构成罗森贝克整本书的核心,我想有两个方面的内容:第一,研究证明责任理论,最为困难的就是建立符合实体法律规范,符合诉讼模式的证明责任分配理论;第二,罗森贝克的这部分论述极大的影响了德国、日本、台湾地区、中国大陆的民事证明责任分配理论。现在罗森贝克创立的“法律要件分类说”依然是现今的通说,且目前还没有任何理论能够对该分配理论作出实质性的修改,最多只能算是该理论框架下的缝缝补补。

当然,更为重要的是,该理论彻底的将民事实体法与民事程序法进行了链接和整合,成为打通民商事诉讼案件的黄金钥匙。在律师的办案和思维过程中,起到了不可忽略的作用。

    二、《证明责任论》中的证明责任分配原则

    1、具体内容

罗森贝克在这本著作的第二章,共110页,分为7个部分阐述证明责任的分配原则。具体内容包括了证明责任分配的必要性及根据、证明责任分配的原则、假定的权利和法律关系、事实情况、要件的完整性、具体的诉讼对证明责任的影响等。

这部分的论述占到本书的四分之一多,足以证明该部分的重要性。本部分的内容除了严格意义上的证明责任分配原则(第9部分和第10部分)之外,作者还对影响证明责任分配的一些情况进行了说明,如假定的权利和法律关系、事实情况,具体的诉讼对证明责任的影响。

在本章中,罗森贝克提出了证明责任分配的一般原则,是必须掌握的,即原告只须对所谓的权利产生的事实加以证明,而被告则只须对所谓的权利妨碍的事实和权利消灭的事实加以证明。这种证明责任分配的原则,也可以用一句话予以概括:每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(有利:法律效力对自己有利)的条件。

这个一般性的原则,一旦掌握,百分之八十的诉讼案件该如何提起诉讼请求、如何举证、如何补充证据、如何确定代理思路、如何质证、如何抗辩、法院如何判决等等问题,将会迎刃而解。这也是,王泽鉴老师为何要提倡请求权基础的原因,请求权基础就是法律规范,是当事人依据的权利产生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范,这些规范指向的事实和证据,正是法律人应当努力和实现价值的地方。

2、该部分展开的逻辑:区分解释原则与分配原则;区分证明责任与证明评价

 细心的读者可以发现,罗森贝克教授书写这部分章节的时候,进行了两组区分:

第一组区分:在论述证明责任分配的根据问题时,区分证明责任的解释原则(弄清楚证明责任分配的根据)与证明责任的分配原则(弄清楚在具体适用情况下的证明责任分配的根据)。

第二组区分:证明责任与证明评价的区分。证明评价所确定的是这样一种原则,即法官根据其自由的、有根据的新政,能够并应当将一主张认为是真实的。法官这里的有根据可能是源于科学研究,也可能是源于对人类生活、行为和繁忙的活动的观察等等。也就是,这个原则的作出,更多的系法官的非理性因素在起作用。但需要读者特别注意的是,证明评价本身受到证明责任的影响。(具体如何影响,笔者将另外撰文予以阐明。)

三、证明责任分配的原则与律师实务

依据笔者的切身经验,目前在律师实务中,有很大一部分律师还在靠感觉办案,在靠经验办案,在靠关系办案,对于如何提出准确完整的诉讼请求,如何全面的梳理证据,如何科学的预测诉讼的走向,如何对案件关键事实进行封闭性的组织证据链条、如何掌握庭审的对抗规律等,关注度显然不足。

那么问题来了,通过何种方法来识别案件中的证明责任分配原则?如何洞悉庭审,强化诉讼案件代理能力呢?

对于这个大问题,笔者结合自己的办案心得,给读者提出如下参考建议:

1、通过认真研读法条的方式,理解你看到的这个条文或者整个规整(条文的有机组合)属于证明责任分配规范中的何种类型的规范。

2、通过认真研读案例的方式,理解法官再具体判案中,如何依据现有证明查明案件事实,如何依据查明的案件事实论述判决理由,如何依据判决理由作出判决结果的。尤其是对于案件关键证据、事实的判断,最能体现证明责任的分配原则。

3、通过对经办案件的总结和复盘,准确了解所办案件的法律规范类型,明细证明责任分配的原则的具体表现。尤其是复盘之后,分析多经办案件哪些地方做的好,哪些地方还有待加强的地方,达到“一大于十”的效果。

4、通过与律所同时对抗,或者模拟庭审的方式,精确的掌握案件的证明责任分配原则,力求全面的掌握案件的细节。这个环节,是现在的青年律师所欠缺的,担心出错,担心被嘲笑。其实,案件的办理,是一个沿着正确方向,不断积累的过程。只要你的方向正确了,你每次的努力都是在向高质量诉讼服务的山峰前进。所以,不必担心,砥砺前行,向着更强,更高的精英律师进步。

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