合同法律风险管理 合同纠纷之合同成立

合同法律风险管理（十五）

学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本节涉及法律：
《中华人民共和国合同法》

—— 合同纠纷之合同成立 ——

1. 合同纠纷的类型

（一）合同纠纷普遍性

据中国裁判文书网的统计，仅2018年度就有合同 纠纷裁判文书472万份左右。 实际上，全国法院每年受理案件：50%左右为合同纠纷。

（二）合同纠纷的类型

1. 成立与性质争议：合同成立否/合同性质为何？
2. 效力争议：合同有效吗？合同可撤销吗？合同生效吗？合同对谁发生效力？
3. 违约争议：是否履行或适当履行（违约）？ 是否应继续履行、支付违约金或赔偿金？
4. 解除争议：基于约定或法定/基于情势变更
5. 其他争议

（三）合同纠纷案件的“必审问题”

1. 合同成立与否
2. 合同性质是什么
3. 合同有效吗
4. 合同生效与否
5. 合同对谁生效

2. 何为合同成立？

合同成立：合同存在。
事实基础：继续裁判的前提，如若合同不成立，那么就没有继续裁判的必要了。

——《合同法》第二章 合同的订立：当事人就合同必要条款达成合意

1. 当事人是前提

    自然人

    法人

    非法人组织

2. 合意的重要性

    一般情况下，符合要求的合意即合同（即使没有书面合同，也有可能认定合同成立）。

3. 合意如何达成

    要约

    承诺/交叉要约

3. 合同成立的条件

立法与司法倾向： 放宽合同必备要素的要求

条件：当事人就标的和数量达成合意。

——《合同法司法解释解释二》第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

法律另有约定的情况例如：

——《合同法》第367条：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

因此，保管合同又称：实践合同或者要物合同。

4. 意思表示的确定与推定

1. 意思表示的确定。

   意思表示通常需通过签字、盖章等方式表现出来。 若就是否存在意思表示发生争议，应按照民事诉讼证明责任规则进行证明。

2. 意思表示的推定

   ——《合同法》第22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

   有时候可以根据法律规定及当事人此前的约定进行意思表示的推定。

   ——《合同法司法解释（二）》第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但 从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

3. 担保意思表示之推定

   应谨慎，尤其是第三人提供保证、抵押、质押担保。

   ——《民间借贷解释》T21：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事 实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

   因此在借贷合同上签字但没有表明或标明承担保证责任的，不会认定为保证人。

   ——《民间借贷解释》T22：借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提 供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在 催款通知书上签字问题的批复》
根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

保证人重新签字不认定为继续承担保证责任，债务人签字认定为继续承担偿还责任。

区别对待的原因分析：

1. 债务人与担保人的法律地位

   债务人偿还的是自己的债务，因此诉讼时效过后签字偿还，是天经地义的。而保证人是承担非债务责任，必须有明确的本人意思表示才可以视为继续履行保证责任。

2. 诉讼时效期间与保证期间的性质及届满的法律后果

   诉讼时效只是给予了债务人对时效问题抗辩的权利，可以选择抗辩也可以选择不抗辩，而债务人在催款函上签字，视为对时效问题的不抗辩。

5. 合同形式对成立的影响

1. 合同形式

    书面合同

    口头合同

    其他形式的合同

2. 合同形式效力

    不影响合同成立

    不影响效力

    只能作为证据

   因此存在没有书面合同形式的合同关系。

   合同形式瑕疵的履行治愈
   ——《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务， 对方接受的，该合同成立。
   ——《合同法》第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

6. 合同与其它行为

1. 合同与婚姻、收养、遗嘱、遗赠扶养协议等法律行为

   ——《合同法》第2条第二款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

   因此在以上问题中，要注意法律适用问题。

2. 合同与情谊行为，由法律定性

   法律行为与情谊行为

   “意思”有别。表意者愿意其给付获得法律上的效力，亦即他想引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的，此时才构成法律约束的意思或法律后果意思。

   例如：好意搭乘与无偿运输合同区别
   做熟人的顺风车应认定为好意搭乘；出租车在雨天且已经搭乘一名乘客时，经已搭乘乘客的同意，免费乘载另一名乘客，应认定为无偿运输合同。

7. 合同成立的后果

1. 合同成立是生效、撤销、解除、 违约责任的前提

   成立可能生效，是否生效关键是看是否合法（有效）；不成立必然无效也不生效。 成立可以撤销；未成立无撤销对象可言。 成立有效方可解除，才可能成立违约责任

2. 合同不成立的后果

   无合同不代表无责任，例如合同缔结过程中给对方造成损失的，依然需要承担赔偿责任。

   ——《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责任：
   （一）假借订立合同，恶意进行磋商；
   （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
   （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

   ——《合同法》第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立， 不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密 给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。