“公司不交社保”所有问题的终极攻略

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社保问题不用急,终极攻略在这里。

前段时间,我在在上发布了一篇文章《公司不交社保,你可要求5万元的经济补偿》,竟然有800多人次的阅读,很多简友点赞,也有不少简友私信我,咨询与社保相关的问题。

虽然我知道,很多打工者,特别是进城务工人员都没有得到应有的社会保险,但简友的关注度,还是让我意识到自己低估了打工者权益被侵害的范围和程度,我也意识到大家对相关仲裁、起诉、经济补偿、补缴、索赔等法律知识的急切需求。

因此,我结合简友来信咨询的几个代表性问题,重新梳理了有关“公司不交社保”的问题,并进行了详细的整理和解答,基本能够涵盖大家可能遇到的所有方面。

最初写那篇文章是因为,老家的弟弟在北京顺义打工,前几年与一家劳务公司签了劳动合同,被派遣到一家物流公司打工。最近因为物流公司业务不好,弟弟准备辞职,才发现该劳务公司一直没有给上社保。

弟弟读书不多,不知道这种情况该怎么办,于是给我打电话。我先让他先去社保中心核实一下,如果公司确实没上社保,那么可以要求公司支付经济补偿的。

去社保中心查询后,发现确实没有上,于是弟弟去劳务公司要说法。劳务公司先是以“公司给大家上了集体险,个人查不到”为由来哄骗,发现哄骗不了之后,态度就蛮横起来,说不给赔偿,爱上哪儿告上哪儿告。

得知劳务公司的恶劣态度,我很气愤,现在的公司觉得进城务工人员文化低、不懂法,不敢、不会、不懂如何维护自己的权益,于是常常采取“一哄二吓”的手段,就能把事情摆平。既然公司欺负人,那么打工者可以拿起法律的武器来保护自己的合法权益。

我指导弟弟去顺义区劳动仲裁委员会,填写了《劳动仲裁申请书》,提交了相关证据。仲裁委员会受理后,很快就通知将于十天后开庭仲裁。

眼看要开始仲裁,只上过初中的弟弟,不了解法律,更没有经历过任何仲裁、法庭程序,现在要独立面对这些,自然非常紧张。

我准备了一本《劳动法律相关制度汇编》,然后把弟弟叫过来进行专门培训。我首先告诉他几点大的原则。

第一、胆子要大。劳动者和公司是平等的,法律不会觉得你是个人,对方是公司,就小看你,就高看他。再者,我们凭劳动挣钱,按时按点上班,保质保量完成任务,不欠公司一分一毫,但是公司侵害了我们的利益,我们要经济补偿,是合理合法的,因此要有底气。

第二,要有信心。从来没打过官司,甚至从来没看过法律条文,对仲裁程序、规定、条文等等都是两眼一抹黑,对于能否要回钱没有信心是正常的。我给他讲了2010年时候我替另外一个受工伤的堂弟要回几万元伤残补助金的事例,告诉他《劳动合同法》是保护劳动者利益的法律,仲裁委、法院也会依法维护劳动者权益的,因此要有信心。

第三、不怕麻烦。打官司、走仲裁,都要讲程序、讲证据。你得一张张填表,一趟趟去仲裁领通知书、出庭,还得一项项准备证据,但是这些都是要走的程序。你还得学习法律条文,出庭应诉辩论,这些都是维护权益的正常环节,不能怕麻烦。不怕麻烦,麻烦一阵子;怕麻烦,麻烦一辈子。有些人怕麻烦,不愿意花三五分钟学习下如何用手机导航,结果就在以后的一辈子里不知浪费了多少时间和精力。

第四、要学习法律。法律不是飘在云端、与你无关的条文,是你切切实实用得着的东西。法律也没那么难,只要看就能懂一些。你是一个初中生,你读了一遍《劳动合同法》;他是一个博士,但他没读过,那关于《劳动合同法》你就是比他懂得多,这几乎是一定的。因为第一次读,所以读起来肯定吃力,但是没关系,不管能不能看懂,逐字看一遍,自然会大有收获。而且,在仲裁、出庭这样的关键档口,读了就是给自己挣钱。

接着我让指导弟弟逐字读了《劳动合同法》、《劳动调解仲裁法》和《社会保险法》三部法律。我知道,这三部法律,对于他打赢这场仲裁足够了。、

弟弟许久不看书,再加上是法律条文,读起来自然很慢,差不多三个小时才把三部法律逐字读完。

对三部法律有了基本了解之后,针对弟弟担心的其他几个问题,我又重点做了解答。

1、公司说上了“集体险”,是不是就不能告他们了?

错。“集体险”是很多公司蒙骗劳动者的而一个说法,很多无良公司往往通过“买的是集体险,所以个人去社保中心是查不到的”等等说法来糊弄。社会保险没有“集体险”的说法,公司说的“集体险”有可能是公司通过保险公司买的一种商业保险。即使公司真的买了,也完全不影响我们因为它没给上社会保险而索要经济补偿。因为《社会保险法》明确规定,用人单位要为员工缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险。至于公司上不上商业险,《社会保险法》不予理会。公司可以一分钱的商业险不买,也可以每个月给劳动者买1万元的商业险,但这些都不影响公司应为劳动者缴纳社保的基本义务。

2、我与单位签订了《自愿放弃社保声明》有效吗?

无效。从法理上说,缴纳社会保险是用人单位和劳动者的基本义务,但缴纳社会保险不仅仅是公司和劳动者双方的事。以养老保险为例,养老保险实行社会统筹与个人账户相结合,用人单位缴纳的养老保险费,记入基本养老统筹基金,职工个人缴纳的养老保险费,计入个人账户。用人单位和劳动者缴纳的保险不仅事关双方利益,还涉及养老保险社会统筹基金。因此,即使在入职时公司让劳动者写了一个《自愿放弃社保证明》,那该声明是违法的因此,放弃参加社会保险的承诺,虽系自愿但因不符法律规定,应属无效。

3、劳动合同条款里约定了“不缴纳社保”,是不是就不能起诉了?

错。前面我们已经确定,不缴纳社保是违法的。《劳动合同法》第三条规定,“订立劳动合同法应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”,其中“合法”是首要的。第二十六条规定,“违法法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效或部分无效。约定不缴纳社保的条款,显然是违法《社会保险法》的,自然这一条是无效的。就好比,张三和李四签订了一个买卖子女的合同,虽然是双方自愿的,但因为是违法的,所以是无效的。

4、工资条目中有“养老保险返还”的项目,是不是有不利影响?

错。公司的工资条目中的各个项目,是该公司自行起的名字,再大的公司,也不能违法国家法律。劳动者看到“养老保险返还”的项目,会认为公司把该缴的保险费返还给自己了。这是不对的,首先,社会保险费必须交,没有商量余地,不是说可以选择是“交给社保中心”还是“返还职工本人”。其次,退一万步说,即使公司把社保费用返还给你,而社会保险包括养老、医疗、失业、工伤等保险,公司仅退了养老保险算怎么回事呢?

5、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险,后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,仲裁是不是就不支持了?

不一定。在实际的仲裁和法院诉讼中,各地的法院和仲裁机构对于劳动争议案件法律适用问题把握的尺度和标准不一,存在很大程度的“自由裁量权”。

比如,在浙江高院把握的标准是“员工自愿放弃社保,又以公司未缴社保为由要经济补偿不支持”,浙江高院认为,如果对此予以支持,则有可能导致劳动者一方面要求将社会保险费用计入工资发放,另一方面又主张补缴保险费并支付经济补偿金的道德风险。

但是在北京,按照2017年4月24日北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会共同研究发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》,第25条规定:依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务,即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险,劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的,仍应予支持。因此,即使你入职时主动要求单位不那缴纳社保,但之后你仍可以“单位未交社保”为由,要求支付经济补偿。

可见,各地对这个尺度和标准的把握是不大一致,甚至是截然相反的。因此,能否主张经济补偿金,要看具体所在的省份。

6、依据那些条款索要经济补偿?

《劳动合同法》第三十八条规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据以上三条,如果你的月平均工资是5500月,公司自2008年至今未为你缴纳社会保险,那么自2008年至今是9.5年的时间,公司需要支付给你5500*9.5=52250元的经济补偿。

7、离职原因写了“因自身原因”离职,还能再主张经济补偿吗?

《劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定:劳动者因用人单位“未依法缴纳社会保险费”的情形而解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此在实际仲裁和诉讼中,对于离职原因的认定是一个关键点。很多企业为了规避员工离职后,再以“未交社保”的理由要求经济补偿,采取了这样一种做法:在离职申请表上注明“本人由于自身原因,申请离职”,并要求员工签字确认。仲裁机构和法院在认定事实依据时,见到这样字样的离职表,往往就不再支持劳动者的经济补偿请求了,因为劳动者只有因为用人单位“未依法缴纳社会保险费”而解除劳动合同,才能主张经济补偿金。如果因为自身原因离职,则不能被仲裁和法院支持。因此,在离职的时候,一定要留个心眼,如果单位用的是制式的离职申请表,切记不要随便签字。

8、仲裁和起诉需要那些证据?

在劳动仲裁和法院判决实务中,很多资料都可以作为证据的,如劳动合同、工服、工牌、考勤记录、手机拍的工作照片、银行工资流水、同事证词等等,这些材料自己都要留好。另一方面,即使没有足够证据也别担心,因为很多时候的“举证责任”用人在单位一方,比如,你只需要提出单位拖欠你工资,而是由单位来提供证据,证明它给你足额发放了工资。

9、如果仲裁和起诉有用,为什么那么多劳动者不去争取?

必须说明,仲裁和起诉是切切实实有用的,只要主张合法、证据充分,仲裁委员会和法院基本都能支持的。很多劳动者不去争取,不是因为仲裁和法院没用,而是因为碍于情面、不愿麻烦、舆论影响等问题,不敢、不会、不懂使用法律渠道。

10、如果仲裁胜诉,公司拒不支付经济补偿金怎么办?

看一下《裁决书》中的履行期限是到什么时候。若超过这个期限,公司拒不履行:一、尝试和平解决方式,告诉公司,自己准备向法院申请执行。一般公司不愿意被强制执行。二、若仍不履行,可能只好向法院申请执行了,这个执行是强制执行。比如,法院可以直接从该公司账户扣款,法院还可以限制公司法人买高铁一等座、飞机头等舱等限制手段。总之,社会主义国家里,人民法院还是有足够的办法来执行的。

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