如何破掉固定总价合同的金身（1）

遥记得4年前，我第一次独立面对固定总价的总承包合同，小伙伴提示我“仔细研究合同，对比合同，招标图，现场条件这些资料的区别。有一点点不一样就向业主提出来，找机会破这个固定总价合同。”当时我听得似懂非懂。期间想照着做，但是被工作驱赶着根本没有时间研读合同。就这样忙忙碌碌地工作了两年，然后稀里糊涂地交了总包结算。

现在，我面临又一个固定总价的项目。带着上个项目遗留的缺憾，我只字不落的研读一遍总包合同想着找到突破口破掉固定总价合同的限制。可是业主也不是傻子，怎么可能随便让你破除掉。所以，拷问自己变成工作的一部分。

可以破除掉的固定总价要素是什么？是与业主之间的关系，合同漏洞还是合同约定与现实之间的差异？又或者，我们队破解固定总价合同这种说法的理解就存在差异？我理解是：完全推翻固定总价合同的基本约定，变固定总价为固定单价。但是不排除他说的是：在固定总价承包范围外找到未包含的内容，从而增加收入或弥补损失。

带着满脑子的疑问，我开始问身边的同事求解，身边同事回答的不能让我满意，我就上网搜答案，读书找答案。到现在自认为还没有找到终极答案，权当做阶段性的总结。算是给自己以及需要的人一个参照。

孙子兵法说：“胜不胜在彼，败不败在己”。我会先从施工单位能掌控的方面说起。

一、弄清楚“包干”范围

固定总价的承包范围通常有两种。如吴迪律师所说

“一是以工程量清单中所列的工程量为包干对象，二是以施工图中的施工内容为包干对象。”【1】

我在工作中经常遇到第二种包干范围。其中两个总包合同和我所有的分包合同都是这样。最开始做分包合同的时候，约定承包范围“施工蓝图范围内的所有工序”。我不理解，也没有找到让我信服的答案。这个疑问伴随我度过人生中第一个固定总价项目。直到看到吴迪律师的这篇文章才恍然大悟。

首先，最终交付的项目是按照施工图施工。施工图代表买家想要的商品，为了实现这个商品才会有一系列的商业合同。如果施工图不详细，就代表买家说不清自己要的东西是什么。作为卖家很难给他一个准确的报价。

其次，施工蓝图在合同中的解释顺序高于工程量清单。实际操作中，我们工程量清单的编制就是源自施工蓝图。可以说工程量清单是从价格的维度表达施工蓝图。

最后，工程量清单是人编制的，特别在时间紧迫的情况下，难免出现错漏。错误的工程量清单代表对商品的错误描述。从同一口径来看，施工图是描述商品的最佳文件。

弄清楚包干范围之后，就很好解答“在固定总价承包范围外找到未包含的内容”这个问题。对于我们来说，就是找到施工图（通常是招标图）描述不清晰的地方，要求业主澄清并出具设计变更单。这部分费用是业主应该承担，操作起来也比较方便。

但是光有施工图还不够。有些工作内容施工图上无法体现，这就需要翻看合同。看合同内约定哪些工作是明确说明费用包含在合同总价内的。如果没有这样说，但是甲方要求做的或者是法律法规发生变化强制执行的，就可以向业主索要签证。

通常业主或者审计会对施工单位提出的签证提出异议。说XX签证的内容已经包括在合同范围内。这时候千万不要轻易相信对方的话。对方很有可能没记住合同里具体些了什么。但是就是想以固定总价为借口回绝。用博弈论模型来理解，业主方的最优策略就是无论施工单位提什么要求，首先要做的就是拒绝。这是业主方的压倒性策略。作为参与者，承包方一定要坚定立场，不发放过任何一个要签证的机会。如果单个签证金额太小，可以过程中留好证据。一段时间后集中提起诉求。

【1】吴迪，固定总价模式下关于工程量清单错漏责任的问题分析，建纬律师，微信公众号。