瀛和律师机构：毛和文律师
案情简介
在上世纪九十年代以来，开发商往往用在建工程进行抵押贷款，在这种情况下，《商品房预售许可证》备注一栏，需要注明哪些在建商品房已抵押给银行。对于购房人而言，商品房已抵押给银行，自己购买理论和实践中都存在一定风险。为了掩人耳目，开发商提供的《商品房预售许可证》复印件往往盖去备注的部分，让人感觉出售的商品房没有任何权利负担。在这一过程中，出现了不少争议。
法理分析
一
新建商品房抵押存在以下几种可能性：
1、开发商在取得土地使用权后用土地使用权向银行抵押贷款。但是，完整的土地使用权应以交完土地使用权出让金并取得《土地使用证》为条件，有《建设用地批准书》还不行。
2、开发商在取得《土地使用证》、《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》后用“在建工程”作抵押，向银行贷款。
3、商品房在建工程在取得《商品房预售许可证》后，开发商与银行商定，由开发商提供履行贷款合同的阶段性担保，由购房者用所购商品房（期房或现房）作抵押向银行贷款，用以向开发商支付房款。
4、开发商用确权后的物业（未售出的商品房、商铺、车库）作抵押，向银行贷款。
一般来说，抵押给银行的物业，非经银行（抵押权人）同意，物业不得出售。
1、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下称《意见》）第115条规定：“抵押物如由抵押人占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，或者就抵押物价值已设抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
2、《担保法》第49条 规定：“抵押期间，抵押人转让已登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。”该条第三款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”
3、《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（以下称《解释》）第67条规定：“抵押权存继期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债权，使抵押权消灭，受让人清偿后可以向抵押人追偿。”该条第二款规定：“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”
也就是说，《意见》规定抵押物转让必须经抵押权人同意，否则无效，但是，作为抵押权人的银行来说，当然希望商品房尽快售出，以使得开发商尽快回笼资金，银行所放贷款的回收也更有保障。
《担保法》则规定灵活，转让抵押物，只要通知抵押权人并告知受让人，并不需要取得抵押权人的同意。只有未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为才无效。
《解释》则特别针对未通知或未告知的情况作出解释，也就是即使抵押人未通知或未告知，转让行为也不是无效。对已登记的抵押物，抵押权人仍然可就抵押物行使抵押权，并不是规定转让行为无效。对于受让人来说，受让人可以代替清偿使抵押权消灭，再向转让人追偿（法理称涤除权）；当然受让人可以不行使涤除权，以未告知为由，行使撤消权或主张瑕疵担保责任，但不是主张无效。而对于未登记的抵押物，抵押权人不得再对抵押物行使抵押权，抵押权人的损失由转让人承担，没有规定其有权主张转让行为无效。由于对受让人的权利没有任何影响，受让人没有任何理由主张转让无效。
从抵押权人的角度看，抵押权人不能限制抵押人转让抵押物，抵押人在抵押期间有权转让抵押物。
从受让人角度看，对抵押物已登记而受让人善意的，可以行使涤除权或撤消权或主张瑕疵担保，也可主张转让行为无效，主动权在于受让人。对抵押物未登记的，不影响受让人对受让物的所有权。
二
我国《担保法》出台前，有关的法律文件中，不赞成在同一个抵押物上设定数个抵押权，也就是不赞成重复抵押。如《意见》第115条规定：”抵押物如由抵押人占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，或者就抵押物价值已设抵押部分再作抵押的，其行为无效。”鉴于重复抵押不损害先位序抵押权人的合法权益，后位序抵押权人又愿意承受其抵押权不能全部或部分实现的风险，抵押人又充分利用了抵押物并获得了最佳效益，《意见》第115条第二款又同时规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿”。《担保法》第54条则全面承认重复抵押的效力：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照以上规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……”
由以上规定可以看出，在符合条件的情况下，已抵押的商品房可以购买，已抵押的商品房可以再抵押。
毛和文律师曾担任大型上市房地产集团及国资背景房地产集团高管，现主要从事房地产领域的并购与重组业务，业绩斐然。还曾参与众多重大房地产诉讼案件的审理，还参与许多商标知识产权案件审理，为所服务的企业及当事人挽回了巨大损失。