第一部分 案例21的基本情况
这是一个朱树英大律师为数不多的完败的工程索赔案例。毕竟律师都希望用胜诉来证明自己的价值，哪怕败诉的责任不在于律师。朱树英大律师主动把自己失败的案例拿出来与大家分享，真正是看淡个人得失、造福后学之举。正如朱树英大律师所言，为了以案例论理，以实战说法，以真实的实际案的成败引起当事人的高度重视；为了让读者从案件本身反映的成败得失和经验教训中借鉴成功，防患于未然。
案件涉及的是一栋由印度尼西亚外商投资，位于上海延安东路外滩的地下4层、地上高50层的现代化办公大楼。地下工程先期通过国际招标投标选择工程总承包人，总承包方式为设备采购及施工总承包，由韩国某总承包人中标。1997年初韩国总承包人与国内某大型施工企业（土建总分包人）签订总价包死的《地下结构工程合同》。签订该合同时的图纸系初步设计图纸，该图纸中并不反映地下连续墙和钻孔灌注桩的具体工程量，包死价中也未包含相应工程内容。1997年6月19日，土建总分包人与上海某冶金建设公司签订《地下连续墙及钻孔灌注桩工程分包合同》。该分包合同约定以土建总分包人分期提供的施工图作为施工和结算依据，造价为2616.37万元，最终按施工图进行决算。
分包工程开工后，至同年8月14日完成施工，分包工程质量通过了验收，质量等级评定为合格。双方为分包工程结算发生争议，协商不成，原告分包人向上海一中院提起诉讼。朱树英为被告方律师，发现该案的主要问题是工程总承包人与土建总分包人的上手合同跟土建总分包人与分包人下手合同的设计深度不一致；建议被告采取上策追加本案总承包人为共同被告，三方在一案中共同按各自责任承担相应费用。但由于系争项目很快进入上部结构工程的招标投标，为追求中标更大的上部工程，被告不接受此建议。不得已，朱树英律师提出下策是追究分包人工期逾期赔偿反诉以求抵销本诉的应对方案。
一审法院委托鉴定单位鉴定已完工程价款。针对本案反诉工期的延误，分包人在完成工程的同时积累了相应的签证索赔资料。经多次开庭后，一审法院判决被告支付给原告工程款1835.37万元及其利息，驳回了被告的全部反诉请求。被告不服提出上诉，上海高院二审后，改判被告支付原告工程款1695.46万元。而令人遗憾的是，系争项目上部结构经招标投标后，土建总分包人并没有中标。
第二部分 对案例21的复盘
1. 工程总承包与施工总承包的区别？
建设工程合同适用工程总承包与施工总承包的区别，在于承包人的承包范围有大小，工程总承包合同的承包范围一般包括设计、采购、施工，是“三合一”的合同；而施工总承包合同的承包范围只是施工一项，是一打一的合同。对两者的法律区别，我国法律有明确的规定。
《建筑法》第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
第55条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
《合同法》第272条/《民法典》第791条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
由于专业工程很多，目前关于“主体工程”还没有明确的定义，“自行完成”也没有明确界定；以及工程管理模式的多样化，“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”在理论界，这句话还存在很多争议；在实务中，工程界及司法界对这句话进行了选择性地无视！
2.固定总价合同如何进行调整？
采取固定总价计价的关键是，作为计价依据的图纸必须明确其本身的性质和设计深度。因设计深度的不同，对应图纸表明的工程量以及计价准确度也不同。一个有经验的承包人，一定会在此类固定总价合同中坚持要求明确：初步设计或扩大初步设计之后提供的施工图，就是对初步设计或扩大初步设计的变更；施工图纸与初步设计或扩大初步设计图纸的工程量差异属于应调整范围，承包人要求就增加工程量调整价格，发包人应承担其价差。
我国法律法规对固定总价施工合同的价格调整并无规定，当事人的合同也没有具体约定。我国《合同法》第61条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”
所谓的交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。
2017年版的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款12.1 合同价格形式规定，“发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式：2.总价合同 总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款（市场价格波动引起的调整）、因法律变化引起的调整按第11.2款（法律变化引起的调整）约定执行。”按此规定，总价合同风险范围以外的工程价款应当调整。当事人没有就如何调整进行约定，司法实践支持按合同签订时当地当时的定额进行调整。
3. 败走麦城之原因大揭秘？
本案土建总分包人第一大教训在于，与上手工程总承包人合同承包范围、计价依据和工程量计价约定，与土建总分包人和下手分包人的合同约定不同步、不一致，明知这不一致会带来巨大风险，土建总分包人没有及时采取相应对策控制风险，防患于未然。实践证明，强化施工过程中，合同约定不明确、不具体的固定总价增加工程量问题，及时办理签证和索赔以及加强过程控制是最有效的办法。
本案土建总分包人第二大教训在于，风险来临时瞻前顾后、当断不断，放弃追加工程总承包人到案一并解决争议的权利，最终使自己陷入极大的被动。工程分段招标投标时，投标人应当有利有节。在国际工程管理中，承包人无原则的忍让，往往会被视为承包人合同管理不善和履约水平不高。
本案分包人依据分包合同和施工图纸在履约过程的签证索赔管理，明显优于土建总分包人。对施工图纸在履行过程中的变更，分包人也都及时办理了签证手续。据此，分包人不仅增加工程量的索赔获得成功，同时也顺利化解了工期逾期风险。
索赔胜败关键在于能否提供充分的证据支持诉讼请求以及使用好证据，由此决定了没有只赢不输的常胜律师。