文 ｜申文波律师
生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原材料的食品的行为。
该罪与生产、销售不符合食品安全标准的食品罪不同，前者属于行为犯，实施该行为即构成犯罪，后者则需要足以造成严重的食物中毒或严重食源性疾病才构成犯罪。
该罪中的有毒有害物质，是指能对个人身体机能造成影响或破坏的物质。并且必须是非食品原料。
对于加入有毒有害的食品原料，不构成本罪，可能构成生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合食品安全标准的食品罪等。
非食品原料不能等同于食品加工助剂，如果违法使用食品加工助剂，但性质上不属于非食品原料，仍然不构成本罪，如在屠宰鸡鸭过程中使用的脱毛剂，需要具体进行分析。
01 关于“有毒有害的非食品原料”的范围
两高发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条有明确规定，主要有两类：
第一类是因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
第二类是因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；
对于其他有毒、有害的物质，经检测报告和专家论证能够确定与上述物质对人身肌体危害程度相当的，也属于“有毒有害的非食品原料”。
对于“有毒有害的非食品原料”，应该做实质性的判断。并非掺入国务院有关部门禁止使用的非食品原材料，就一律认定符合本罪的构成要件。
例如，根据卫生部发布的食品安全国家标准《食品添加剂使用标准(GB2760-2011)》，4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤作为植物生长调节剂被排除适用该标准。《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管的公告》(2011年第156号公告)，禁止食品添加剂企业生产4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤，同时禁止食品企业使用该添加剂。4-氯苯氧乙酸钠，6-苄基腺嘌呤、赤霉素等物质作为低毒农药被登记管理并限定了使用范围。
实践中，生产无根绿豆芽、黄豆芽，常常加入4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤作为促生剂使用。如果严格按照司法解释的规定，显然这种掺入4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤作的行为是构成本罪的。
但是，即使4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤作为低毒农药被排除出食品添加剂行列之外，但4-氯苯氧乙酸钠在豆芽生产过程中的安全性尚无结论，因此不能认定为有毒有害的非食品原料。如在蓬检一部刑不诉〔2020〕78号不起诉决定书，检察院即以此为由决定案件不起诉。
02 构成本罪，主观上必须是故意
主观故意体现在明知是有毒、有害的非食品原材料仍故意掺入，或明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品仍故意销售。
构成该罪，行为人对生产、销售有毒、有害食品所可能造成的严重后果持放任态度，即对他人购买食用后会不会产生损害后果持放任、漠不关心的态度。
换言之，过失掺入有毒、有害的非食品原料、销售有毒、有害的食品，不构成本罪。
例如，(2019)冀0321刑再2号田某某生产、销售有毒、有害食品罪案，原审法院的判决逻辑是田某某在购入昆虫化糖活胰素时，没有核实销售方是否具有《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，主观是明知的、故意销售的，因此判决有罪。
再审法院经过审理后认为，仅凭原审被告人田守林在购买涉案保健品食品时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成份，理据不足。综合现有证据，不足以证实原审被告人田某某主观上存在犯罪故意，不符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，进而改判无罪。
实际上，原审法院混淆了明知有毒、有害食品而予以销售的主观故意与对危害结果的放任态度的关系，以及存在主观定罪的错误入罪逻辑。
03 主观不明知/非故意的出罪逻辑
实践中，大部分被抓的犯罪嫌疑人都会辩解自己不明知掺入的非食品原料属于有毒、有害物质，或不清楚自己销售的是有毒、有害食品。
这种辩解往往被视为一种狡辩、不认罪的表现，且苍白无力，不足以引起有司的重视。
对于行为人是否明知，需要结合证据进行综合判断，通过查阅过往无罪案例、不起诉案件，大致可以从以下几个方面论证行为人主观上的不明知：
1. 行为人的过往经历。行为人的学历、社会经验程度，有无因此类事情被行政处罚、刑事惩罚、民事起诉，是否是长期从事生产、销售工作的工作人员，掺入某类物质、销售某类产品在当地是否普遍存在，是否存在违法性认知障碍。
2. 产品购入渠道是否隐秘、价格是否远低于当地市场价，销售时间长短、方式、途径、价格是否异常，交易方式、手段是否隐蔽，如仅支持现金交易等。
3. 面对侦查的反应，有无抗拒侦查、毁灭证据，不交代进货、销售渠道、价格、成本及收入等，侧面佐证其主观状态。
04 常用出罪思路
案例是最好的老师和参考依据，下面所说的出罪思路均是有相关不起诉决定书和法院判决无罪相佐证。以案例为圆心探索出罪的范围，即避免了闭门造车书本主义的尴尬，又使得辨点有所支撑，落地可行。
实践中，生产、销售有毒、有害食品罪的出罪思路主要集中在以下几个方向。之所以说是方向，是因为刑事案件出罪是多种因素综合作用下的结果，绝非是知道某个思路就可以搞成无罪的，发现辨点是一方面，如何呈现辨点，让辨点落地是另一方面。
主观不明知。上面已经详细阐述，不再赘述；
2. 掺入禁止加入的物质，但对人肌体安全性尚无科学严谨的论证结论，不应将该类物质认定为“有毒、有害的非食品原材料”，进而无罪。
3. 根据指导案例权威观点，虽然掺入的物质不属于《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》，但与上述物质具有同等属性，根据检验报告和专家意见等材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，可以认定为“有毒、有害的非食品原材料”。
重点审查检验报告和专家意见合理性，必要时可以申请鉴定人、专家出庭，或申请专家辅助人出庭论证该物质的属性及对人身的危害情况；
4. 虽然行为人在食品加工中使用了禁用物质对食品进行加工，但现有证据无法认定加工后的食品存在有毒、有害物质的残留，即未及时扣押、送检，缺少权威性的意见。
5. 各种证据不足、事实不清的情况；
本文结束。