【期末复习笔记】知识产权法——著作权、专利法、商标权

著作权

著作权的客体是作品

著作权法不予以保护的客体

1. 官方文件及其官方译本

   法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方译文不受著作权法保护。

   注：官方文件和译本虽然也是作品，但官方希望这些作品传播得越广越好。如果予以保护，禁止他人复制，则有违官方的本意。

2. 时事新闻

   时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实的消息。

3. 历法、通用数表、通用表格和公式

   这四类表达形式单一，不具有独创性，已经属于公知公用的事物，因此不是著作权法上的作品。

4. 违禁作品

   违背一般法律原则的作品。例如恶毒攻击社会制度的反动作品，企图为违法犯罪活动提供便利的方案作品。

   有悖于社会公德和社会伦理的作品。如黄色的、内容淫秽的书刊、报刊、电影及音像制品。

   故意妨害公共秩序的作品。如故意欺骗公众的作品以及蔑视宗教信仰的作品。对于违禁作品，各国一般都禁止出版发行。

5. 思想（思路、观念、理论、构思、概念）

   著作权法只保护表达形式，不保护思想
   著作权仅保护具有独创性的表达，任何实用性的因素，包括操作方法、技术方案和实用功能都不再著作权法的保护范围之内

著作权的归属

我国著作权法实行自动保护原则，作品一经完成，著作权即自动产生。著作权原则上属于作者，但是著作权法另有规定的除外。

1. 普通作品的著作权

   作者：直接创作作品的自然人

   继受人：继受著作权人只能成为著作财产权的继受主体。

2. 演绎作品的著作权

   演绎作品，指在已有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理等创造性劳动而产生的作品。

   不要求被演绎的对象是著作权保护的作品

   如果被演绎的对象享有著作权，那么：①演绎人在利用原作品时，必须经过被演绎作品的著作权人的许可；②演绎作品的著作权虽是完整的但不是独立的，在行使自己的著作权时不能侵害原作品的著作权；③他人如果使用演艺作品，那么就必须经过原作品作者和演绎作品之演艺人的双重授权

3. 汇编作品的著作权

   汇编作品是对若干作品、作品的片段、不构成作品的数据或者其他材料，在内容方面进行独创性的选择或者编排而产生的新作品。

   汇编作品的整体著作权由汇编人享有。

   如果汇编人的汇编行为构成了职务行为以致形成了职务作品，按职务作品的著作权归属处理

   如果被汇编的是享有著作权的作品，那么：①汇编人在利用原作品时，必须经过被汇编作品的作者的许可；②存在被汇编作品的著作权和汇编作品的著作权两个著作权，他人如果利用其中的某个作品，就必须取得该作品的作者的许可，如果要利用整个汇编作品，那么只需取得汇编作品著作权人的许可

4. 视听作品的著作权

   视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

5. 职务作品的著作权

   是指自然人为完成法人或者非法人组织的工作任务所创作的作品。
   特征：（1）创作作者的自然人与法人或者非法人组织之间存在劳动关系
   （2）作品是因履行工作任务而完成

   职务作品的种类及著作权归属：

   （1）法人作品。由法人单位主持、代表单位意志创作并由单位承担责任的作品，法人或者非法人组织被视为作者，行使完整的著作权。

   （2）一般职务作品（普通职务作品）。自然人为完成单位工作任务而又未主要利用单位物质技术条件创作的作品，称为一般职务作品，自然人为作者。

   著作权由作者享有，但作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品

   （3）特殊职务作品。主要是利用法人或其他组织的物质技术条件制作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，或报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；或法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。自然人为作者。
   特殊职务作品的作者享有署名权，著作权人的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。

   区分作者与执笔人，执笔人一定是自然人，但作者可以是执笔人的单位，也可以是执笔人本人。

6. 委托作品的著作权

   委托作品，是指作者接受他人委托而创作的作品。

   委托作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，但委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

7. 美术作品原件的展览权

   绘画、书法、雕塑等美术作品的原件所有权转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。作品原件购买人可以对美术作品欣赏、展览或再出售，但不得从事修改、复制等侵犯作品版权的行为。

8. 由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权

   由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执付执笔人适当的报酬。这情况一般发生在执笔人与发表人之间存在工作隶属关系的情形，在这种情形下执笔人通常按照发表人的要求执笔创作作品，并且对发表人以自己的名义利用作品的行为表示同意。

9. 当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品的著作权

   当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权归属有约定的，依其约定，没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。

10. 著作权人死亡或终止后的著作权的归属

    （1）合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的著作权中财产性权利无人继承又无人受遗赠，由其他合作作者享权。

    （2）作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。

(3)就著作权人死亡后著作财产权而言，分为著作权人是自然人的情况和著作权人是法人或其他组织的情况。著作权人属于自然人的，自然人死亡后，其著作财产权仍然在法定的保护期限内时，该著作财产权依照《继承法》的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织终止后，如果其著作财产权仍在法定保护期内，则由承受其权利义务的法人或其他组织享有；没有承受其权利义或者其他组织的，由国家享有。

著作权的内容

著作人身权

：指作者基于其作品依法享有的以精神利益为主要内容的权利。
特点： 永久性、不可分割性、不可剥夺性

1. 发表权
   即决定作品是否公之于众以及公之于众的方式、时间和途径的权利。
   特点：
   发表权只能行使一次；
   发表权通常和财产权利的行使联系在一起；
   作者对发表权的行使有可能受到其他民事权利的制约。

《著作权实施条例》第17条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。

2. 署名权
   表明作者身份、在作品上署名的权利。
   具体内容：
   决定是否在作品上署名；
   决定署名的方式，如署真名、笔名；
   决定署名的顺序；
   禁止未参加创作的人在作品上署名；
   禁止他人假冒署名
   即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。
3. 修改权

作者有权修改作品或授权其他人修改其作品

《著》T36，图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品做文字性修改、删节，无须征得作者的同意。对内容的修改，应当经作者许可。

著例》T10，著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得歪曲篡改原作品。

某些情况下，作者的修改权会受到限制。如为了使计算机程序在特定的计算机上发挥更好的功效，法律允许他人对计算机程序做必要的修改。

4. 保护作品完整权
   保护作品内容完整，使作品不受歪曲、篡改的权利。
   歪曲：指故意改变事实或内容；
   篡改：指用作伪的手段改动或曲解。
   保护作品完整权的保护期不受限制。

著作财产权

1. 复制权
   即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。
   包括复制权、发行权、出租权。
   要件：

   • 该行为应当在有形物质载体上再现作品；
   • 该行为应当使作品相对稳定和持久地固定在有形物质载体上，形成作品的有形复制件。

   复制种类：

   • 平面到平面
   • 平面到立体与立体到平面
   • 立体到立体
   • 数字环境的复制：上传、下载、使用盗版软件、作品数字化

2. 发行权
   以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
   发行行为的构成：

   • 向公众提供作品的原件或者复制件；
   • 该行为应当是以转移作品物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件。

   《刑法》T217规定：
   以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成刑事犯罪。

   《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》T12：
   刑法第217条规定的“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；
   非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

3. 出租权
   有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。
   权利对象：
   影视作品、计算机软件（软件不是出租的主要标的的除外）
   比如你买了一张正版VCD，以商业形式出租给他人并收取租金，这种情况就侵犯了著作权人的出租权

4. 展览权
   也称公开展览权或展示权，是指公开陈列展出美术作品、摄影作品的原件或复制件的权利。
   权利对象：美术作品、摄影作品
   美术作品原件的展览权由原件的所有人享有

5. 表演权
   也称公演权、上演权，指著作权人公开表演自己创作的作品或者许可他人表演其创作的作品的权利。

   《著》，为公开表演作品（活表演或者现场表演）以及用各种手段公开播送作品的表演（机械表演）的权利，包括口头表演，借助放映机、录像机、录音机等机械设备公开播送作品的表演。

   构成侵犯表演权的行为具备条件：

   • 以营利为目的；
   • 在公共场所表演，如在剧场、影院、舞厅、饭店等地方表演；
   • 所表演的作品受著作权法的保护，且他人表演时未经著作权人授权。

   只有“著作权人”才享有表演权。
   作品的表演者只有“表演者权”，没有“表演权”。
   录音录像制作者对录音录像制品没有表演权。
   表演权只控制公开表演，非公开表演属于合理使用。
   演权只能控制营利性表演，免费表演已经发表的作品，属于合理使用。

6. 放映权
   通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、影视作品等的权利。
   再现的是作品而非表演

7. 广播权
   以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

8. 信息网络传播权
   以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
   网络传播行为的构成条件：

   • 该行为应当通过网络向公众提供作品；
   • 该行为应当是“交互式传播”行为。

   任何人未经著作权人许可，将作品上载到网络上，就
   侵犯了著作权人的信息网络传播权。
   信息网络传播权与其他权利的区别：
   - 与广播权的区别：
   在信息网络传播权控制的传播行为中，公众可以在自己选定的时间和地点获得作品，而广播权控制的传播行为中，公众“没得选”。
   - 与发行权的区别：
   发行权控制的传播行为中，伴随着作品载体所有权的移转，而在信息网络传播权控制的传播行为中，没有作品载体所有权移转的问题。

9. 摄制权
   通过新的创作和相应的技术加工，将原作品演绎表现为影视作品的权利。

10. 改编权
    在不改变作品的基本内容的前提下，改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的权利
    改编者权是改编者经过二度创作后基于新的作品而产生的权利。改编者将作品经再度创作赋予新的形式，改编者对这种新的形式享有新的著作权。
    改编完成的新作品，是原作和派生创作双重创作活动的产物。如果对新作品进行三度创作，应当受到原著作权和再创作著作权的双重授权的制约。

11. 翻译权
    将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利
    翻译权适用于口述作品、文字作品、电影作品以及类似摄制电影的方法创作的作品等所有以语言为其表现形式的作品；翻译权不适用于非自然语言之间的转换，如美术作品、乐曲等一般不涉及翻译权。

12. 汇编权
    将作品或作品的片断通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。
    汇编不改变被汇编作品的表现形式

13. 应当由著作权人享有的其他权利
    注释权
    整理权
    以有线方式直接公开广播或者传播作品的权利
    技术措施的保护
    权利管理信息的保护

著作权的取得方式：自动取得

著作权的保护期限：

• 作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制

• 发表权的保护期与著作财产权保护期均为50年

  第二十三条 自然人的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

  法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

  视听作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

  作者身份不明的作品，其著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份一旦确定，适用于著作权法一般保护期的规定。

邻接权

  ：与著作权有关的权利，即作品传播者所享有的专有权利。
  包括：表演者权、录音录像制作者权、广播组织权。

表演者权

表演者义务

      使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
      使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
      表演者依照著作权法使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。

表演者权利

• 人身权
  • 表明表演者身份的权利（类似于署名权）；
  • 保护表演形象不受歪曲的权利（禁止他人对其表演形象进行丑化，并有权禁止他人未经许可将其表演形象用于其他目的）；
• 财产权

  • 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利；

  • 许可他人录音录像，并获得报酬的权利；

  • 许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利；

  • 许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。

    表演者的人身权利不受保护期是限制，其财产权的保护期为50年，截止于该表演发生后的第50年的12月31日。

录音录像制作者权

音像制作者，指将声音、形象或两者的结合首次固定于物质载体上的人。

音像制作者的义务

• 使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
• 用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
• 使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
• 被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。
• 在制作发行作品时，除应尊重作者的权利外，还应尊重表演者的权利，即应当同表演者订立合同，并支付报酬。

音像制作者的权利

• 复制、发行权：法律赋予了录音录像制作者对其制品的复制发行的控制权
• 出租权：不仅适用于录音录像制品的原件，也适用于其复制件
• 通过信息网络向公众传播其录音录像制品
• 录像制品的广播权

录音录像制作者的权利的保护期为50年，截止于首次制作完成后第50年的12月31日。

广播组织权

广播组织者，指通过无线电波传播由声音或图像或由二者构成的实况或录像作品的人。

广播组织者的义务

• 广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
• 广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
• 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。
• 电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

广播组织者的权利

• 许可他人播放的权利
• 许可他人将其制作的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体的权利。
  保护期为50年，截止于该节目首次播放后的第50年的12月31日。

著作权的限制

合理使用

自然人、法人或其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人已发表的作品，不向著作权人支付报酬的制度。
合理使用的类型：

1. 为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品
   应当注意三点限制：

   • 限制使用著作权的目的，仅限于学习、研究或欣赏；
   • 限制主体只能为个人实现上述目的；
   • 限制是上述特定主体和限定目的能够使用的作品的范围，应当是已经发表过的作品。

2. 为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品
   必须具备的条件：

   • 引用的作品必须是他人已经发表的作品；
   • 引用的目的仅限于介绍、评论某一作品或说明某一问题；
   • 不得损害被引用作品著作权人的利益；
   • 所引用的部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分。

   应注意：

   • 要认定引用的目的，通常是为了说明自己的思想观点或情感而引用；
   • 要符合“引用”的要求，应当比例适当；
   • 要求被引用的作品必须是已经发表的；
   • 引用他人的作品，应当说明作品出处和作者姓名。

3. 为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品
   应当明确：

   • 使用目的仅限于报道时事新闻；
   • 被使用的作品必须是已经发表的；
   • 符合“引用”的数量限度；
   • 在报道中应当注明被引用的作品的出处

4. 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外
   注意：

   • 对象是关于政治、经济、宗教问题的时事性文章；
   • 需为其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的作品；
   • 作者可通过公开声明的方式明确表示排除此种使用方式。

5. 报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外
   应明确：

   • 使用对象为公众集会上发表的讲话，此种使用可扩大该讲话的宣传范围和影响；
   • 作者可通过公开声明的方式明确排除此种使用，如作者认为自己的讲话可能有不完善或有缺陷，需要修改后才能传播，就应当尊重作者的意思表示。

6. 为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行

   • 所谓学校课堂教学，专指面授教学，函授、广播或电视教学不在此列。
   • 学校既包括全日制的普通学校，也包括各类业余学校；
   • 少量，不是指所用部分占整个作品份额的多少，而是指整个作品被使用的比例；
   • 使用人、目的及方式仅限于教学科研人员为了课堂教学和科学研究，翻译或少量复制已发表的作品，但不得出版发行。（因此，为课堂教学而拨法电影，不构成该条规定的合理使用）

7. 国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品
   国家机关在履行其职能时并在合理范围内使用已经发表的作品，其目的是为了公众、社会和国家的利益，其间没有营利的行为，因而属于“合理使用”。
   需要注意：

   • 对国家机关的范围，不得作任何扩大的解释；
   • 使用的方式仅限于执行公务的合理范围，完成国家机关职能。

8. 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品
   需注意：

   • 所复制的作品仅限于本馆收藏的作品范围；
   • 无论是否已经发表，均可作此种复制，但复制未发表的作品要尊重作者的发表权，不能将其陈列
   • 复制的目的仅限于本馆陈列和保存的版本，不得用于借阅、出售、出租或其他用途。

9. 免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的
   具备条件：

   • 表演者不得有任何报酬；
   • 观众及所在单位不支付任何报酬。

10. 将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行
    需要注意的：

    • 针对具有中国国籍的自然人、法人或其他组织的作品。外国人，包括外籍华人均不包括在内。对于合作作品，有一个作者不是中国人也不在此合理使用之列。

11. 对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影录像

12. 以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品。

法定许可

法定许可，指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。
法定许可使用的类型：

1. 报刊转载的法定许可

作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

2. 制作录音制品的法定许可

《著作权法第四十二条 》录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
3. 广播电台、电视台播放

第四十六条 广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。
4. 编写出版教科书的法定许可

第二十五条 为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

5. 制作和提供课件法定许可

《信息网络传播保护条例》T8
：通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

对法定许可作出限制，要求制作和提供课件的教育机构必须审核学生的身份，不得任意扩大课件使用的范围。

强制许可

指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已发表作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。
我国著作权法中没有规定强制许可制度，但是由于我国已加入了两个基本的著作权国际公约，故也适用公约关于强制许可的规定。

著作权的利用

著作权的利用，指著作权的转让、许可使用、质押等行使作品著作权的行为。

著作权转让

指著作权人将其作品财产权部分或全部转让他人所有的法律行为。

作权许可使用

著作权许可使用，指著作权人将其作品许可使用人以一定的方式、在一定的地域和期限内使用的法律行为。
特征：

1. 著作权许可使用不改变著作权的归属，被许可人取得的只是使用权，并不能成为著作权的主体。
2. 在著作权许可使用中，被许可人只能是自己按照约定方式、地域范围和期限使用作品，不能将所获得的使用权再让渡给第三人，但著作权人同意的除外。
3. 被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权者提起诉讼，因为被许可人并不是著作权的主体，除非著作权人许可的是专有使用权

侵害著作权的行为

指未经著作权人的同意，又无法律上的根据，擅自对著作权作品进行使用以及其他以非法手段行使著作权的行为。
侵犯著作权人的行为分为：

• 直接侵权
  指不法行为直接侵犯受著作权法所保护的作品，如未经授权复制、发行权利人的作品。
• 间接侵权
  指不法行为并未直接侵犯受著作权法保护的作品，但为侵权行为提供条件，从而对著作权造成侵害，如出售非法复制的图书、影碟等。

侵害著作权的表现形式

1. 擅自发表他人的作品：
   指未经作者同意，公开作者没有公开过的作品的行为。
   主要侵犯的是作者所享有的著作人身权中的发表权。
2. 歪曲、篡改他人作品
   ：指未经作者同意，以删节、修改等行为破坏作品的真实含义的行为。
   侵犯的是权利人所享有的著作人身权。
3. 侵占他人作品
   ：指未经合作作者的许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为。
   若合作作者擅自发表合作作品，侵犯了他人所享有的发表权；否认了他人的作者资格，非法剥夺了他人对合作作品所享有的著作权。
   在实践中，这种侵权行为大体分2种：
   ①合作作品创作完成后，合作作者之一或一部分抢先以自己的名义单独发表作品，侵犯了其他合作作者的发表权；
   ②将已发表的合作作品又经过改编、加工，形成一部新的改编作品后，未经原合作作者的许可就以本人的名义发表，从而侵犯其他合作作者的改编权。
4. 强行在他人的作品上署名：
   指自己未参加作品的创作，却以种种不正当的手段在他人创作发表的作品上署名。
   侵犯作者署名权，侵犯作者所享有的著作财产权。
5. 擅自使用他人的作品
   ：指未经著作权人许可，又无法律上的规定而使用他人的作品。
   擅自使用他人作品的情形：

• 擅自以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法及以改编、翻译、注释等方式使用他人作品的；
• 擅自出租权利人的电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件或录音录像制品的；
• 擅自复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播权利人作品的。

6. 拒付报酬
   ：指使用他人的作品，而未按规定支付报酬的行为。
   获得报酬，是权利人享有的著作财产权的重要体现。使用他人的作品，必须按照规定或约定向权利人支付报酬，否则即是侵犯他人著作财产权的行为。
7. 剽窃他人的作品
   ：指将他人的作品当作自己创作的作品发表的行为。
   表现两个方面：
   ①完全照抄他人的作品；
   ②在一定的程度上改变他人作品的形式或内容进行剽窃。
   注： 对于人所共知的历史素材、自然科学常识、地理知识等反映历史事实或客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富的利用，均不属于剽窃。
8. 侵犯专有出版权和版式设计权
   专有出版权，是指出版单位通过与作者订立合同，而在约定的期限或地域内，获得出版作者作品的一种专有权利。在此前提下，任何人不得出版同一作品。
   版式设计权，是指权利人基于对图书、期刊的字体设计、格式的编排等依法享有的专有权。
   目前的著作权法只有出版者的版式设计权，而没有装帧设计权。
9. 制作、出售假冒他人署名的作品
   侵权行为表现形式：
   • 自己创作的作品，借用他人的姓名，进行出售；
   • 临摹他人的作品，署以他人的姓名进行出售；
   • 将他人的作品，署以名家的姓名进行出售。

不论以何种方式假冒他人的署名，只要未经他人的同意，以营利为目的，即构成侵权。
侵犯了他人的著作人身权和财产权，也侵犯了他人的姓名权。
侵权行为延及所有假冒他人署名作品的行为。
10. 侵犯邻接权
：指侵犯表演者、录音、录像制者权和广播电视组织权。

具体表现：

• 未经表演者认可、从现场直播或公开传送其现场表演，或录制其表演；
• 未经表演者许可，复制录有其表演的录音录像制品，或通过信息网络向公众传播其表演而未经录音录像制品者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的
• 未经许可播放或复制广播电视的。

11. 其他侵权行为
    未经著作权人或著作权有关权利人的许可，故意避开或破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施的；
    未经著作权人或与著作权有关的权利人许可，故意删除或改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的。
    根据科技发展现状，增加规定作品及音像制品的权利管理电子信息不得擅自改动，否则构成违法行为。

避风港原则、红旗原则

避风港原则：”通知“+”移除“

《信息网络传播权保护条例》T23
网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

红旗原则
如果侵权的事实显而易见，就像是红旗一样飘扬，服务商就不能以不知道来推脱责任。
网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。

《信息网络传播权保护条例》T22
网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

相关法条

网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

侵害著作权的法律责任

应承担的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任。

1. 民事责任
   停止侵害：责令正在实施侵害他人著作权的行为人立即停止其侵权行为
   消除影响：责令侵权行为人在一定范围内澄清事实，以消除人们对权利受害人或其作品的不良印象。
   公开赔礼道歉：责令侵权行为人在一定的范围内，向受害人公开承认错误，表示歉意。
   赔偿损失：责令侵权行为人以自己的财产弥补受害人因其侵权行为而造成的损失。

   第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关 的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给 予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人 的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利 人为制止侵权行为所支付的合理开支。
   权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不 能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判 决给予五十万元以下的赔偿。

2. 行政责任
   侵权行为同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等

   第48条有下列侵权行为的，应当根据 情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔 偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以 由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收 违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚 款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没 收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备 等；构成犯罪的，依法追究刑事责任

3. 刑事责任

   《刑法》T217
   【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
   未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
   出版他人享有专有出版权的图书的；
   未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
   制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

   《刑法》T218
   【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

4. 执行措施
   包括诉前权利保全、诉前证据保全、人民法院依法处置权。
   诉前权利保全包括：
   申请采取责令停止有关行为的措施和申请财产保全的措施。
   申请诉前权利保的条件：

   • 申请人应是著作权人及其他与著作权有关的权利人与邻接权人，其他人不能行使此项请求权。
   • 提出请求的前提，一是要有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为；二是如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。
   • 提出请求的时间为在起诉前。
   • 提出请求的对象是各级人民法院。

   诉前证据保全
   ：指法院依据申请人、当事人的请求，对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。

   第五十七条 为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。
   第五十八条 人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物

   人民法院依法处置权

   《著》T58
   人民法院在审理案件时，对于确属构成侵犯著作权或与著作权有关的权利的行为，人民法院在作出裁判时，可以裁判没收非法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物，使侵权行为人不能再进行侵权活动。

著作权纠纷的处理

著作权纠纷主要包括侵权纠纷和合同纠纷两种。
解决途径：调解、仲裁和诉讼。

1. 调解
2. 仲裁
   仲裁机构依照一定的仲裁程序和法律，对当事人之间的著作权纠纷进行裁决的一种活动。
3. 诉讼
   向人民法院请求保护著作权的诉讼时效期间为3年，时效期间起算的时间为从著作权人知道或应当知道权利被侵犯时开始。

专利权与其他技术成果权

专利制度概述

我国专利法的四次修订

第三次修订：
2008年12月27日第十一届全国人大常委会第六次会议通过，2009年10月1日起施行。
第四次修订：
2020年10月17日通过，现予公布，自2021年6月1日起施行。
本次专利法修订的主要亮点如下
1、增加了局部外观设计为专利法保护的对象
2、明确了单位对职务发明的处置权
3、增加了单位对职务发明的发明人给与鼓励的方式
4、增加了在专利申请和权利行使中需要遵守诚实信用的原则，构成垄断的按照垄断法处理
5、扩大了法定不丧失新颖性的范围
6、将“原子核变换方法”排除在专利法保护范围之外
7、增加了外观设计国内优先权
8、对发明、实用新型、外观设计申请主张优先权的优先文本提交时限进行明确规定
9、将外观设计保护期限延长为15年
10、增加了发明专利期限补偿
11、增加了新药专利期限补偿
12、增加了开放许可制度
13、增加了“被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告”
14、提高了专利行政处罚的金额
15、增加了惩罚性赔偿、提高了法定赔偿金额、减轻了权利人举证责任
16、诉前禁令的条件中增加了“妨碍其实现权利”的内容
17、将专利侵权诉讼时效延长为三年
18、增加了药品专利连接制度，在上市审批期间如有专利侵权纠纷，审批部门根据法院或专利行政部门的生效判决或决定确定是否批准上市
19、将“专利复审委员会”修改为“国务院专利行政部门”、将“管理专利工作的部门”修改为“负责专利执法的部门”等部门名称修改

专利制度的特征：

以法律的手段实现对技术实施的垄断
专利制度规定的垄断与垄断市场的行为有本质区别，他强调权利人与社会公众之间权利利益的平衡，不是单纯追逐私利，而是鼓励发明，终极目标是公共利益，因为这种垄断有时间限制，过了保护期就成为公共财产；他不是对技术的全面垄断，相反，鼓励研究性应用和新的技术开发，他人可以在此基础上开发新的专利技术。
以书面的方式实现对技术信息的公开
技术信息和专利权利内容公开。

专利权的主体

1. 发明人或设计人
   即直接完成发明创造的人。
   发明人的条件：

   • 发明人必须是直接参加发明创造活动的人；
   • 发明人必须是对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。

   判断规则：
   在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。
   总之发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

   第一，针对实质性特点。第二，必须是直接参加者。第三，要有创造性贡献。
   第四，只可能是自然人。
   第五，无行为能力要求。

2. 申请人
   指就一项发明创造向国家专利行政主管机关提出专利申请的人。
   发明人并不一定是专利申请人
   原因：
   （1）通过合同从发明人那里取得了就发明创造申请专利的权利，并就该发明创造提出专利申请；
   （2）通过继承取得发明创造的专利申请权；
   （3）法律直接将专利申请权赋予发明人以外的其他人
   外国人在我国申请专利条件：
   外国人（是否能够享受国民待遇）：

   • 在中国有经常居所或营业所的外国人==>视为中国公民
   • 在中国无经常居所或营业所的外国人==>依共同参加的国际条约、双边协议、互惠原则办理（巴黎公约、TRIPS协议）

   外国人（代理方面的特殊规定）：

   • 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者其他外国组织申请专利时，必须委托代理机构办理。

经常居所——有居留权
营业所——经登记能够开展经营性业务，不是“联络处”
所属国——包括“国籍国”和“居住国”
无国籍人视同外国人

3. 专利权人
   即享有专利权的人
   专利权可以通过转让或继承获得；专利申请一经批准，专利权随即产生。

专利权的归属

1. 自由发明
   ：指发明人完全独立地依靠自己的智力劳动以及设备、资金等外部条件所完成的发明创造。
2. 共同发明
   ：一项发明创造为两人或两人以上共同完成时，这一发明即是共同发明。
   共同发明人直接必须存在共同完成发明创造的共识或合意。
   共同发明的权利为共同发明人所共有。
   共同发明在申请专利时应当取得全体共有人的一致同意

《专》T15，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

3. 职务发明
   ：指自然人为履行其本职工作而完成的发明创造。

   《专》T6-1
   执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。

   • 本单位：包括临时工作单位
     本
   • 单位任务：
   • 在本职工作中作出的发明创造；
   • 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
   • 退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造
   • 本单位物质条件：
     本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外公开的技术资料等。

   申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。
   利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。（约定归属）

   《专》T16；被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

4. 委托发明
   ：即以合同方式委托他人完成的发明创造。
   委托完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

《民法典合同法篇》
委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

专利权的客体

专利保护的客体即专利保护的对象，亦指可以取得专利保护的发明创造。

《专》T2 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

发明

：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
特点：

• 发明中应当包含创新
• 发明必须利用自然规律或自然现象
  发明是在利用自然规律或自然法则的基础上发展起来的各种操作工艺或生产技能，以及相应的生产工具、物资设备等。
• 发明是具体的技术方案
  具体：发明应该能解决特定的技术难题，有一定的实用性，能够实施，并能达到一定的效果且具有可重复性。
  技术是指为了达到一定之目的而创造出的合理手段、方法。这种技术方案是发明创造人利用自然规律的结果，是发明人将自然规律在特定技术领域的应用，并经过反复试验证明使用这些手段和方法有实现其一定之目的的可能性。

分类：
以最终的物质表现不同，可以将发明区分为产品发明、方法发明二种类型。

• 产品发明是指经过人类的智力劳动所创造出来的各种产品。

  这些产品是依赖于人的创造性劳动才得以产生的，以前在自然界中从未出现过。其内容主要包括：产品物品(例如机械、器具、装置和设施等)的发明；材料物品中(化学物质和组成物等)的发明；用于特定用途的物品的发明。

• 方法发明是指人们利用自然规律将一物质改变为另一物质的方法或手段

  但是那些与利用与自然规律无关，纯粹是抽象思维的方法，例如某种加密方法、智力活动的方法等等，均不能称其为方法发明。

2000年修改后的《专利法》已经将方法专利的保护延及到使用该专利方法直接获得的产品。未经方法专利权人许可，任何单位或个人不得使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。

以几个发明相互之间有无依赖或制约关系，可以将发明分为基本发明和改良发明。

• 基本发明又称首创发明，它是指满足新颖性、创造性和实用性条件且无类似的在先专利的发明。

• 改良发明是在基本发明的基础上作进一步的改进而获得的。

这类发明在实施上有赖于基本发明的实施，因此我国《专利法》就改良发明规定了强制许可制度。某些国家在法律上专门规定了增补专利制度。此处的增补专利是在基本专利的基础上进行的增补，也属于改良发明的范围。

按发明人的国籍划分：本国发明和外国发明
按发明的权利归属划分：自由发明和职务发明
按发明完成人的数量划分：个人发明和共同发明

实用新型

：对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

特征：

• 必须是一种产品，该产品应当是经过工业方法制造的占据一定空间的实体。方法发明创造、工艺产品的用途发明创造，以及非经人制造的自然存在的物品都不属于实用新型专利的保护范围。

• 必须是具有一定形状和构造的产品。产品的形状是指产品具有的、可能从外部观察到的空间形状。产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。

外观设计

：指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

特点：

• 必须以产品的整体或者局部为载体

• 必须以产品的形状、图案、色彩为设计对象

• 必须富有美感

• 必须适于工业应用

外观设计专利权的保护期为15年

专利的取得

专利的取得，必须同时符合一定的实质要件和程序要件。

• 所谓实质要件是指法律规定授予专利的条件，即新颖性、创造性和实用性。

• 所谓程序要件主要是指作为专利权取得程序的申请与审批。

• 专利申请的原则

  1. 书面原则

  指专利申请必须以书面形式提交国务院专利行政部门。

  不仅是申请，以后整个审批程序中的所有手续，都必须以书面形式办理，不能以口头说明或提交实物来代替书面申请，或者以口头说明代替对申请进行修改补正。

  计算机和网络的普及，使得用电子文件提交专利申请成为趋势。不少国家已经开始改革，推行专利申请的电子政务改革。

  《专细》T3规定，允许采用书面形式以外的"国务院专利行政部门规定的其他形式"

  2. 先申请原则

  两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

  如果是在同一天申请的，申请人应当在收到国务院专利行政部门通知后自行协商确定申请人，协商不成的，该发明即成为社会公有技术。

  申请日的确定：

  • 对于专利申请日的确定，国务院专利行政部门收到完整专利申请文件的日期为专利申请日。

  • 面交的，专利局或者代办处收到符合要求的申请文件之日为申请日；

  • 邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日；

  • 邮戳不清楚的，除申请人提交证明的外，以专利局收到日为准；

  • 电子方式递交的，以专利局电子申请系统收到符合规定的专利申请文件之日为申请日。

  3. 单一性原则

  又称一申请一发明原则，它是指一件专利申请只能限于一项发明创造。

属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

对于属于同一构造的两项以上的发明和实用新型或者用于同一类别并且成套出售或使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

《专》T31
同一产品两项以上的相似外观设计或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

4. 优先权原则

优先权：将后续申请的申请日提前至首次申请日的权利

在要求优先权时，首次申请日称优先权日

享有优先权的一定期限被称优先权期

第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

外国优先权

在外国的第一次申请的申请日为优先权日。

• 要求外国优先权的条件

• 与受理首次申请的国家共同参加的国际公约或双边协议，或依照互惠原则承认优先权

• 被要求优先权的申请为首次申请

• 在优先权期限内先、后申请的主题相同：全文对比

• 先、后申请的申请人相同（可以转让）

要求优先权的期限

• 发明和实用新型：优先权日起12个月

• 外观设计：优先权日起6个月

• 在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本

• 未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权

多项优先权和部分优先权

《细》T33.1
申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算。

先、后申请的类型可以转换

• 发明——实用新型（双向）

• 实用新型——外观设计（单向）

外国优先权可以转让

• 由专利权的地域性所决定

• 可以多次转让（针对不同地域）

本国优先权

申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
已经要求外国优先权或者本国优先权的；
已经被授予专利权的；
属于按照规定提出的分案申请的。

申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。

但是，外观设计专利申请不能产生本国优先权。

要求优先权的程序

第三十条 申请人要求发明专利、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出发明、实用新型专利申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本
申请人要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。
申请人未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

优先权的效力：

• 在优先权期内，发明创造不因任何将该发明创造公之于世的行为而丧失新颖性；

• 可以排除他人在优先权日后就同样的发明创造提出专利申请。

授予专利的条件

授予发明和实用新型专利权的条件

《专》T22-1规定：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性

《专》T22-2规定：指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

现有技术：指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

“为公众所知”：指技术的实质内容处于能够被公众获得的状态。

技术的实质内容处于能够被公众获得的状态。

公众想要了解即能得知，想要获取即能得到，并不要求公众必须已经得知、或者必须已经获得，也不要求公众中每一个人必须都已经得知。
如：公共图书馆登记上架的技术书籍。

处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。

公开：公之于众

专利法中的公开必须是针对非特定人的公开。

特定人指对发明创造负有保密义务，或者按社会观念应当并且能够保密的人。

不丧失新颖性的公开

《专》T24：
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（因为在国际展览会上首次展出发明创造，有利于鼓励技术的国际交流。如果对于首次展出的发明创造不给予保护，那么人们就不愿将发明创造送往国际展览会上展出）

（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（发明创造成果以后，都希望及早发表出来，或者在科技杂志上刊登论文，或者在学术会议上作学术报告，以获得同行的承认。这对科技发展有促进作用，是于社会有益的，所以应该得到保护）

（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。（凡是违背未来申请人的意愿而泄露其发明创造的）

宽限期的效力并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或泄露日。对后来又发表的文章或者出售的产品并没有给予宽限期。
应尽可能首先将发明创造申请专利，然后再送展或发表。

案例：甲有一项关于3G手机的发明创造，于2009年6月18日在工业和信息化部主办的展览会上第一次展出，并于2009年10月17日申请了专利，乙有相同的发明创造在2009年10月15日申请了专利，那么此时甲乙二人谁可以获得专利申请呢？
总结：不能对抗他人在这6个月内就相同的发明创造在先申请专利。

判断新颖性的时间标准

• 发明和实用新型

  在时间上采用申请日划分现有技术的标准，有优先权的以优先权日为准。

• 外观设计

  在公开标准上，要求授予专利的外观设计在申请日以前在国内不为公众所知。

创造性

与现有技术相比：
发明具有突出的实质性特点和显著的进步
；实用新型具有实质性特点和进步

实质性特点

指对发明创造与现有技术相比具有本质性的区别特征，且是技术性的。
若发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的。就不具备突出的实质性特点

• 显著的进步：是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

• 所属领域的技术人员：本领域的普通技术人员来说是否显而易见。

非显而易见性 + 有益的效果→创造性

判断发明相对于现有技术是否显而易见的“三步法”：

1. 确定最接近的现有技术；

2. 确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；

3. 判断要求保护的发明对本领域的普通技术人员来说是否显而易见。

实用性

：指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

• 能够制造或者使用：

  能够创造→产品发明

  能够使用→方法发明

  ==>共性：发明能够应用于实践中
  并且解决实际技术问题

• 积极效果：

  • 发明或者实用新型在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。

  • 积极的，有益的。

  • 不要求完美无缺的效果，可以在某些方面存在缺陷，但在其他方面有益。（如，药物的毒副作用）

  • 不应导致技术上的明显倒退、明显无益、脱离社会需要、有害无益或者整体变劣。

判断实用性的原则

举办实用性的发明创造应当能够制造或使用，即具备可实施性。

• 发明创造要付诸实施

• 发明创造可以重复实施

具备实用性的发明创造必须能够带来积极的效果，即具备有益性。

表现为提高产品质量、改善工作和生产环境、节约能源、减少环境污染、降低生产成本等。

注：在申请专利时，发明创造所带来的积极效果可能还没产生，只要有产生积极效果的可能就行。

发明或者实用新型专利申请有下列情况之一的，应该认为该申请的主题不具备实用性：

• 申请仅仅提出了任务，而没有说明实现发明或者实用新型的技术手段，是未完成的技术方案，不具备实用性。

• 申请的主题不具备再现性的，不具备实用性。

• 申请的主题违背自然规律的，不具备实用性。例如违背能量守恒定律的永动机。

• 申请专利的主题是利用独特的自然条件完成的，不具备实用性。例如与水电站相连的水坝或者人工河的设计方案是与当地的独特的自然条件联系在一起的，是不可移动的唯一产品，不具备实用性。

• 申请的主题是在人体或者动物体上实施的疾病诊断治疗和外科手术方法的，不具备实用性。因这是以人体或者动物体为实施对象，无法在产业上使用。

授予外观设计专利权的条件

新颖性

独创性

在评价外观设计专利的独创性时，不仅需要相同或相近种类产品之间的整体比较，还需要将有关外观设计专利与不同种类产品的现有设计的特征组合进行比较

• 适于工业应用

• 外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突

不授予专利权

不授予专利权的主题

《专》T5
对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权（驳回、无效）

违反法律规定的发明创造

发明:

• 创造的目的本身是法律所禁止的或与法律相违背的

制造假币、票据、公文、证件印章、文物的设备；
一种可放出高压电将小偷击昏的保险柜；
释放催眠气体使盗车者在开车时失去控制的防盗装置。

• 发明创造的目的本身并没有违反法律，但若不按正常方法使用有可能违反法律时，不能因该发明创造滥用违反法律而拒绝授予专利权。

如各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然可授予专利权
以国防为目的的各种武器；
以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂；
以娱乐为目的的游戏机、棋牌等

违反社会公德的发明创造：

虽未违反国家法律，但对于树立社会主义道德风尚不仅不能产生任何积极的作用，相反还会产生一定程度的破坏作用，这些发明创造不应授予专利权

如各种带有暴力凶杀图片的器具、带有淫秽图片的外观设计
、克隆人的方法、赌博器具等

妨害公共利益的发明创造：

发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响

严重污染环境、破坏生态平衡；
伤害人民感情或民族感情
；万能钥匙的发明

违反法律、行政法规的规定获取或利用遗传资源并依赖该遗传资源完成的发明创造：

法律、行政法规是指我国法律、行政法规

遗传资源、依赖的含义是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料；

依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用遗传资源的遗传功能完成的发明创造。

不授予专利权的内容

• 科学发现

  ：对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示，这些发现不能被授予专利权。

  • 杠杆原理、万有引力定律、浮力原理和欧姆定律等

  • 科学发现或科学理论
    单纯的发现不能取得专利，因没有改变、创造什么东西。

  例如：
  DDT在1874年就已经合成出来，但直到65年之后才发现它有很高的杀虫效果。以后利用这种性质作出“具有DDT有效成分的杀虫剂”或者“撒DDT而杀虫的方法”就属于用途发明。

• 智力活动的规则和方法

  ：指导人们对信息进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。

  由于智力活动的规则和方法没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案，不是专利法意义上的发明创造

  如：教学方法、营销方法、游戏规则、计算方法和管理方法等
  字典的编排方法、教学方法、学习方法、游戏规则和方法；统计、会计和记帐的方法；乐谱、棋谱；祛病强身的方法；计算机程序本身等。

  判断涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请是否属于可授予专利权的客体的原则：

  • 如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。

  • 如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性。

• 疾病的诊断和治疗方法

  ：指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程，出于人道主义考虑和社会伦理原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由，同时这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造，不能被授予专利权。

  诊脉法、X光诊断法、胃肠造影诊断法、药物治疗方法、心理疗法、增高方法、外科美容方法等，这类方法往往以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不具有实用性

  治疗方法

  不能被授予专利权的治疗方法指以治疗或预防疾病为直接目的、在有生命的人体或动物体上实施的方法。但是，用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。

  外科手术方法
  指使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的方法。

  治疗目的：属于治疗方法，根据《专》T25-1.3的规定的不授予专利权；

  非治疗目的：由于是以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性（美容方法）

• 动物和植物品种（生产方法除外）
  动物和植物是有生命的物体，对动、植物品种不给予专利保护有其法律上的原因，也有道德上的考虑。
  但是动物和植物品种的生产方法，生物材料的发明，包括基因、质粒、微生物等，我国专利法规定是可以被授予专利权的。
  动物和植物品种培育、生产方法

  • 非生物学方法、主要是非生物学方法（可以保护）
    主

  • 要是生物学方法（不保护）

  • 微生物──保护（有保藏要求）

• 原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质

  由于关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能被授予专利权。
  原子核变换方法中的完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种类型反应堆的方法；
  用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素。
  实现核变换方法的装置、设备、仪器等（保护）

• 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计
  “平面印刷品”：平面包装袋、瓶贴、标贴等附着于其他产品之上、不向消费者单独出售的二维印刷品；

  如床单、窗帘、布匹等纺织品不属于“平面印刷品”。
  “主要起标识作用”：二维印刷品的图案、色彩或者两者的结合主要是用于让消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，而不是用于使被装入的商品或被附着的产品外观本身“富有美感”而吸引消费者。
  纺织品花色或者图案通常不是主要起标识作用，不在被排除范围内。

• 对前款第4项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

专利的申请与审批

发明专利申请的申请文件主要有：发明专利请求书、权利要求书、说明书

1. 发明专利请求书
   申请人用于请求专利局对其发明授予专利权的书面文件。
   发明和实用新型

   • 请求书、说明书及其摘要、权利要求书

   • 发明根据需要可有附图，实用新型必须有附图

   • 涉及新的生物材料的发明申请，应当提交保藏证明和存活证明

   • 依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。（在请求书中予以说明，并填写规定的表格。）

2. 权利要求书
   具体说明申请人请求专利法对其发明创造保护范围的书面文件。
   要求：应当以说明书为依据，说明发明或实用新型的技术特征，清楚、简要地限定专利保护的范围
   种类：
   独立权利要求：整体上反映技术方案（前序部分、特征部分）
   从属权利要求：用附加技术特征进一步限定（引用部分、限定部分）

3. 说明书
   具体阐述发明创造内容的书面文件。
   要求：对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
   内容：技术领域；背景技术；发明内容——技术问题、方案及有益效果；附图说明；具体实施方式

外观设计
请求书：写明使用该外观设计的产品及其所属类别
图片或者照片：请求保护色彩的，提交彩色图片或照片
简要说明：简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途、设计要点、省略的视图、所要保护的色彩、关联申请中的基本设计等；指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片

专利权的终止

：因专利权期满或由于某种原因导致专利权丧失法律效力的状态。

主要情况（3种）：

• 专利保护期满专利权即行终止

专利技术进入公有领域，任何人都可以无偿使用。

• 专利权人没有按照规定缴纳年费导致专利权中止。

• 专利权人以书面声明放弃专利权。

专利权的期限，即专利权受法律保护的期限，指专利权人享有的专利权从生效到正常终止的法定期间。
期限届满，专利权终止，专利技术进入公有领域

起算时间
：自申请日起计算，生效的日期是公告之日
。享有优先权的，按实际向专利行政部门提交申请的日期计算

期限：
发明专利权20年
；实用新型10年内；外观设计15年

商标权与其他商业标记权

商标

商标指由文字、图形、字母、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，使用于一定的商品或者服务项目，用以区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务业经营者的显著标记。

特征：

（1）商标是主要由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合

第八条　任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

（2）商标是使用于商品或服务上的显著标记；

（3）商标是代表特定商品或者服务上的生产者、经销者或者服务提供者的专用符号。

（4）商标是附于商品表面或包装或标于所提供的服务相关的物品上的具有显著特征的简洁符号。

分类

• 根据商标的结构

  根据商标的结构，分为文字商标、图形商标、数字商标、三维商标（立体商标）以及组合商标；

  文字商标：以文字组成的商标

  特点：

  • 比较简明，便于称谓。有的词表示一定的含义，可以使商品购买者产生亲近之感

  • 使用人名签字商标和企业名称缩写的商标能使人对其商标的所有人加深印象，直接知道其商品的生产者或经营者，从而树立企业形象。

  • 受民族、地域的限制。比如汉字商标在国外就不便于识别。同样，外文商标在我国也不便于识别。还有少数民族文字，也受着一定地域所限；因此，在使用民族文字的同时，一般需要加其他文字说明，以便于识别。

  图形商标：以图形、图画、图象构成的商标。

  特点：

  • 丰富多彩，千变万化，可采用各种动物、 植物以及几何图形等图形构成。

  • 比较直观，艺术性强，并富有感染力

  • 不受语言的限制

  三维商标（立体商标）：以立体物作为商品标志

  吉祥物

  形象代言人（形象大使）

  组合商标：由两种或两种以上成分相结合构成的商标，也称复合商标。

• 根据向消费者提供的对象

  根据商向消费者提供的对象，分为商品商标和服务商标

  商品商标：专门在商品上使用的商标。

  服务商标：用来区别与其它同类服务项目的标志，如航空、导游、保险和金融、邮电、饭店、电视台等单位使用的标志，就是服务商标。

• 根据商标的作用和功能

  根据商标的作用和功能，分为证明商标、防御商标和联合商标。

  证明商标：对某种商品或者服务具有监督的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用与其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

  防御商标：同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个著名商标。

  联合商标：同一个商标所有人在相同或类似商品上使用的若干和近似商标。

  等级商标：指在商品质量、规格、等级不同的一种商品上使用的同一商标或者不同的商标。

• 根据商标在相关市场上的知名度

  根据商标在相关市场上的知名度，分为驰名商标、著名商标和知名商标；（商标局、省工商、市工商）

  • 驰名商标：在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
    经过长期使用，在市场上享有较高的声誉并为相关公众所熟知的商标
    1、在一定社会区域为公众所知
    2、具有良好的社会信誉
    3、驰名商标的商品销售量大，销售区域广泛
    4、驰名商标由专门机构认可

    • 立法现状：

      1、《巴黎公约》是最早保护驰名商标的公约。
      2、TRIPs协议有进一步发展。
      3、2001年开始实施的《商标法》进一步缩短了我国与国际公约关于驰名商标保护的差距。
      4、2003年4月的《驰名商标认定和保护规定》，完善了认定程序，修改了认定后

    驰名商标的认定：
    （一）认定标准

    第十四条　驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：
    (一)相关公众对该商标的知晓程度;
    (二)该商标使用的持续时间;
    (三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;
    (四)该商标作为驰名商标受保护的记录;
    (五)该商标驰名的其他因素。

    （二）认定方式
    1、事前认定
    在并不存在权利纠纷的情况下，有关部门出于预防目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。这是行政机关认定驰名商标的方式。
    在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
    2、事后认定
    存在权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否出名进行认定。这是司法机关认定驰名商标的主要模式。
    在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
    在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。
    我国对驰名商标的认定，采取事前认定为主，事后认定为辅的方式

    • 特殊保护

      （一）在注册申请方面：

      1、不适用申请在先原则
      2、商标标识可以不具备显著性条件

      （二）在阻止他人注册方面：
      1、驰名商标权所有人有权禁止他人淡化其驰名商标。
      2、有权禁止他人抢先注册其商标。

      （三）注册后的保护方面：
      1、不得以任何方式将与驰名商标相同或近似的文字图形作为商品名称或商品装潢使用。
      2、不得将驰名商标作为厂商名称的一部分使用。

  • 著名商标：具有较高市场声誉和商业价值，为相关公众所熟知，并依法认定的注册商标。

    著名商标的认定机构是省级工商行政管理部门。

    著名商标认定标准：
    第一，该商标自核准注册之日起连续使用期满三年；
    第二，使用该商标的商品在省内或国内同类产品中质量和售后服务优良，且在相关群众中有较高知名度和好的市场信誉；
    第三，使用该商标的商品的年产量、销售额、利润和市场占有率主要经济指标在省内同行业或在国内同类产品中名列前茅；
    第四，该商标注册人有健全的商标使用、保护和管理措施。

  • 知名商标：在本地（市）范围内商标所有人拥有的，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。

    对知名商标的认定，各地标准不一，但一般考虑以下几个方面的内容：

    第一，该商标是本地（市）范围内依法设立的企事业单位、社会团体、个体工商户所拥有的国内有效注册商标；

    第二，使用该商标的商品覆盖面和市场占有率在当地同行业中位居前列；

    第三，企业综合效益好，使用该商标商品两年内的经济指标在当地同行业领先；

    第四，注重对商标的广告宣传，在相关公众中有较高的知名度；

    第五，使用该商标的商品质量稳定可靠，消费者投诉率低；

    第六，近3年内无违法经营行为。

• 根据商品使用者的不同

  根据商品使用者的不同，分为制造商标、销售商标和集体商标。

• 根据商标是否注册对商标的分类

  1、注册商标：经主管机关核准注册的商标
  2、未注册商标：未经核准注册的商标
  我国实行商标自愿注册制度，未注册商标可以使用，但不能取得专有权，也不得对抗注册商标，一旦被他人注册便会被禁止使用。

  例外：烟草制品（卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝）必须使用注册商标。

商标构成（核心注册条件）

积极条件一：构成要素

第八条　任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

上述要素都具有可视性

积极条件二：显著性

第九条　申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

含义：
识别性＋区别性。
人们轻而易举地知道其为商标，且由该商标可联想到商品或服务的出处。

• 固有显著性
  独特性非常明显、一看便知。
  臆造、随意、暗示性商标的显著性十分明显，是一种内在的、固有的显著性。

• 获得显著性
  缺乏显著性的标志，经使用取得显著特征并便于识别的，可作为商标注册，如五粮液。

不能作为商标注册的标志

相对禁止

：不能申请注册，但可作为商标使用，且通过使用获得显著性的，可申请注册。

第11条：下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
（三）缺乏显著特征的

仅有指定使用商品的通用名称、图形、型号：

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第12条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

绝对禁止

：不仅不能注册也不能使用。

1. 同我国的国家名称相同或相似

   第一，国家名称包括全称、简称和缩写；
   中华人民共和国、中国、中华， CN、CHN、P.R.C、CHINA、P.R.CHINA、PR OF CHINA
   第二，相同或相似（3种）：文字、字母构成与国家名称相同；含义、读音或外观与国家名称近似；含有与国家名称相同或近似的文字。

   下列情形除外：
   第一，描述客观存在的事物，不会使公众误认。

   第二，商标含有与国家名称相同或近似文字，但属报纸、期刊、杂志名称或依法登记的企事业单位名称。

   第三，商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的。

2. 同我国的国旗、国徽相同或近似
   标准：足以使公众将其与国旗、国徽相联系。
   商标含“五星”、“红旗”字样或“五星图案”、“红旗图案”，但不会使公众将其与国旗相联系的，不判为与我国国旗、国徽相同或近似。

3. 同我国的军旗、勋章相同或近似
   军旗是中国人民解放军的“八一”军旗；

   商标含“军旗”字样，但在发音、含义或外观上明显有别于军旗，从而不会造成公众误认的除外。

4. 同中央国家机关所在地特定地点的名称或标志性建筑物的名称、图形相同；
   包括中南海、钓鱼台、天安门、新华门、紫光阁、怀仁堂、人民大会堂等。

5. 官方标志
   与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的。

   例外：经官方机构授权；具有明确的其他含义或特定的表现形式，从而不会误导公众的。

6. 同外国的国家名称相同或近似
   例外：经外国同意；具有明确的其他含义且不会造成公众误认；同外国国名旧称相同或近似，且不会产生产地误认（花旗用于人参类商品就不行，其他类可以）；
   例外：商标文字由容易使公众认为是两个或两个以上中文国名简称组合而成，不会使公众发生商品产地误认的。
   例外：整体是企业名称且与申请人名义一致.

7. 同外国国旗、国徽、军旗的名称或图案相同或近似，但经该国政府同意的除外

8. 同国际组织名称、旗帜、徽记相同或近似；
   例外：经同意；有特定含义或形式，不易误导公众。

9. 同 红十字、红新月名称、标志相同或近似；
   例外：具有明确的其他含义或特定表现形式，从而不会误导公众。

10. 带有民族、种族歧视的

11. 误导、夸大宣传并带有欺骗性的；

12. 有害于社会主义道德风尚

13. 政治上不良影响；
    政治人物姓名；有损主权；具有政治意义的数字；与恐怖主义相关。

14. 有害于宗教信仰、宗教感情或民间信仰
    宗教或民间信仰的偶像名称、图形或其组合；
    宗教活动地点、场所的名称、图形或其组合；
    宗教教派、经书、用语、仪式、习俗及宗教人士的称谓、形象。
    例外1：宗教组织或团体可以兴办自养企业，在不会损害其他宗教活动场所利益的前提下，宗教组
    例外2：商标的文字或图形虽与宗教或民间信仰有关，但具有其他含义或其与宗教有关联的含义已经泛化，不会产生误解。

15. 与我国各党派、政府机构、社会团体等单位或组织的名称、标志相同或近似

16. 与我国党政机关的职务或军队的行政职务和职衔的名称相同（有其他含义、不致误解则可）

17. 与各国法定货币图案、名称或标记相同或近似

18. 以公众熟知的某事物名称使用在相关商品上，如“西游记”使用在图书上、“俄罗斯方块”使用在游戏上

19. 商标所含企业名称与申请人不符

20. 其他不良影响

21. 地名
    县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，一般不得作为商标使用。
    包括：直接以地名作为商标；包含地名容易误解；与地名类似容易误解。
    例外1：地名本身有其他含义且该含义强于地名含义 ，如凤凰、黄山；
    例外2：地名作为商标已经注册，或已使用多年，公众已将该地名与特定商品联系，如茅台、玉溪、香槟（法国东北部地区，一译“香巴尼”）
    例外3：商标由地名和其他文字构成而在整体上具有显著特征或其他含义，不会使公众对商品产地误认；
    例外4：申请人名称含有地名，申请人以其全称作为商标申请注册；
    例外5：商标所含地名与其他具备显著特征的标志相互独立，地名仅起真实表示申请人所在地作用（不一致具有误导作用，不可以）
    例外6：汉两个以上地名，不致误解（青藏不行）；
    例外7：商标由省、自治区、直辖市、省会城市、计划单列市、著名旅游城市以外的地名拼音构成，且不致发生产地误认；
    例外8：集体商标、证明商标中含地名。

22. 地理标志
    商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。
    地理标志：标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。
    可能未注册为商标，可能注册为集体或证明商标

商标权

商标权的含义

“商标权”：商标所有人依法对其商标所应有的权利。

“商标专用权”：商标所有人按照自己的意志使用注册商标并禁止他人使用的权利。

商标权的特征

1、以注册商标为保护对象

2、须经主管部门依法授予才能获得

3、专有性程度很高、所受限制也较少

4、保护期限较短，但可无限次续展

5、仅具财产属性

商标权的内容

1. 专用权

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

2. 禁用权

禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。

3. “标记权”

使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。

注册标记包括（注外加○）和（R外加○）。

使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。

商标权的许可

商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。

经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

商标使用许可合同应当报商标局备案。

诉讼资格

1、独占许可：可单独提起诉讼

2、排他许可：共同起诉

3、普通许可：经明确授权，可单独起诉

商标的取得与丧失

商标权的取得

取得方式：

1、注册取得：注册是取得商标权的途径（大陆法系、中国）

2、使用取得：实际使用是取得商标权的途径（列支敦士敦）

3、混合取得：注册和使用均可取得商标权（英美法系）

商标注册原则

1、自愿注册原则：商品或者服务项目上使用的商标是否注册由使用人自主决定

2、强制注册原则：国家规定商品上使用的商标必须注册，否则其产品不得生产和销售。

中国：以自愿注册为主，强制注册为辅,强制注册的商品有一类：烟草制品，包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝

商标注册的程序

1、申请

（1）申请人：自然人、法人或其他组织

（2）申请原则
单一性原则：即一份商标注册申请书，只限于申请注册一件商标，并且限定使用于同类商品或服务中（一类商品一件商标一份申请）
根据《商标国际注册马德里协定》进行国际申请的，可跨类申请。

（3）申请方式
直接申请
代理申请：涉外申请实行强制代理制度。

（4）申请日的确定
商标局收到申请书件日期为申请日；或以寄出的邮戳日为申请日；或以优先权日为申请日。

2、审查

（1）审查原则：以申请在先为主，使用在先为辅

第三十一条　两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

（2）审查步骤
1）初步审查（形式审查）
2）实质审查
3）驳回、复审
初步审定、公告
4） 异议、裁定、复审
核准注册、公告
商标权生效日期：核准注册之日；
商标权的有效期：10年，自核准注册之日起计算

商标权的丧失

注册商标被注销

1、注册商标期限届满又未续展

第四十条　注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。

商标局应当对续展注册的商标予以公告。

2、商标注册人死亡或终止

《商标法实施条例》第47条：“商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。 注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。

3、商标注册人申请注销

《商标法实施条例》第46条：“商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，应当向商标局提交商标注销申请书，并交回原《商标注册证》。商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。”

注册商标被撤销

1、被撤销的原因

（1）注册不当

1）注册商标违反标志方面的禁止条件

2）注册商标违反标志以外的禁止条件

3）侵害了在先注册商标的禁用权

（2）使用不当

1）自行改变注册商标的

2）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；

3）自行转让注册商标的；

4）连续三年停止使用的。

《商标法》第45条：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”

另：商标在使用过程中因蜕变为商品的通用名称而丧失显著性的，也会导致商标权的丧失

2、被撤销的司法救济

《商标法》第49条：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”

3、被撤销的法律后果

（1）因注册不当而被撤销的，有溯及力

撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。

有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

（2）因使用不当而被撤销的，无溯及力

被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。

商标权的限制

1、注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

2、为指示自身提供的商品或服务类别而使用他人商标。

例如：
洗车店、汽车修理店悬挂各式知名汽车商标。

商标权的法律保护

侵犯商标权的行为

1、在同一商品上使用相同的商标的行为，又称假冒商标。

2、反向假冒行为：未经注册商标人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的。

3、在类似的商品上使用相同商标的行为。

4、在相同商品上使用类似商标的行为。

5、在类似商品上使用近似商标的行为。

6、将相同或近似的商标作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成误认的行为。

7、伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。

8、销售侵犯注册商标专有权的商品。

9、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

商标权的保护方式

（一）行政处罚

1、责令停止侵权行为

2、罚款

3、没收、销毁侵权商品

（二）民事制裁

1、责令侵权人停止侵害

2、消除影响，恢复名誉

3、赔偿损失
侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

（三）刑事制裁