近日接待了某当事人，当事人曰，老板是个骗子，给我签订了劳务合同，我跟他单位明明是劳动关系，问能不能追究老板的诈骗行为？

某听了哭笑不得，这明显是对法律的误读，不管是老板，还是打工人，老板误以为签订了劳务合同，就是劳务合同，打工人觉得既然签的是劳务合同，那只能去法院进行起诉，但还是要审核实际的情况来判定。

首先阐述一下典型的非劳动关系，发现属于以下几类情形之下，就可以判定双方不建立劳动关系。

（1）雇佣类不成立劳动关系，因为主体不符合。

这其中又有两类：

①劳动者一方主体不符：学生实习、退休返聘。

②用人单位一方主体不符：筹备中还未设立的公司雇佣、公司清算组雇佣。

（2）董事、监事、股东、合伙人等不是管理与被管理关系。(PS:当然如果建立了管理与被管理关系，另外就会增加一个劳动者身份。)

（3）违法、无效用工违反劳动法规，不能完全按照劳动法规主张权利义务。

例如，雇佣童工、无就业许可证的外国人就业、外国企业在华代表处直接用工。

当然以上情况，员工仍可要求加班费，还可以根据《劳动法司法解释（一）》第41条还规定应支付经济补偿金、用人单位原因导致劳动合同无效给员工造成的损失。但是，不能要求未签订劳动合同的双倍工资赔偿；还有因为违法，随时可以终止用工，不能要求继续履行。

（4）公务员

（5）个人劳务（雇佣）与承揽。

其次，重点和难点来了，个人提供劳务，何时不构成劳动关系？

个人是普通劳动者，单位也是合法的用人单位，个人为单位提供服务，却不建立劳动合同关系，而是建立了劳务型、承揽型、其他服务型非劳动关系。

1、典型劳动关系与非劳动关系的比较。

典型劳动关系：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

简单说，劳动关系就是一种管理与被管理的关系特点。如果要被界定为非劳动关系，则必须使双方的关系体现为一种平等合作的关系，而非管理与被管理的关系。

非劳动关系：事务是短期完成的或一次性的；双方的关系是松散的；基本上单位一方只需要出钱，交代任务，具体工作由服务方自行去完成，自担经营风险。

如，单位交给某个人制作一个网站，网站做好任务就完成，这应该属于一种承揽合同或服务合同。

反之，双方关系具备下列特点之一，基本上就属于劳动关系：

（1）个人需要朝九晚五地出勤，或者出勤时间类似于全职员工（个人接受单位的管理，关系并不松散）；

（2）单位为个人缴纳社保。

2、实务中常见的提供劳务但又不是劳动关系的情形。

（1）与公司有业务关系的自由设计师、翻译人员、撰稿人、讲师，无须坐班，按工作量计酬。

（2）公司兼职销售人员，无须坐班，完全按销售量提成。

（3）为公司发放传单、发放会员卡，无须坐班，完全按工作量计酬。

（4）为公司提供咨询、顾问等服务的人员（一般为兼职），无须坐班，基本自主安排工作时间的人员。

（5）保险、证券、电信、直销几个行业中的个人代理。

（6）个人自行完成定制、加工，向单位提交实务成果的，应属于承揽关系。

（7）影视剧拍摄中聘用的导演、演员、工作人员。

3、个人为单位提供劳务，极有可能会被认定为劳动关系。

实务中有这种案例。某大米生产企业聘有一批销售人员，口头约定无底薪、无须坐班，企业给发放企业盖章的授权书，代表企业推销大米，按销售金额提成。其中一名销售提起了劳动仲裁，要求确认劳动关系及后续诉讼，要求最低工资、经济补偿，进而要求补缴社保等，最终得到司法机关的支持。

如果双方事先签订委托合同或服务合同，是完全可以明确不构成劳动关系的。

本案的当事人是给厂里打工，服从厂的上下班制度的管理，每月只休1天，即便老板跟其签订了劳务合同，也并不是给予劳务关系的对待的，应当以劳动关系提起劳动仲裁。

2021-06-28