刑法总论-刑法论

刑法总论
分为刑法论，犯罪论，刑法论
一、刑法概说

刑法的机能：1.法益保护机能2.人权保障机能
 现行刑法是1997年10月1日起施行
目前有10个刑法修正案
目前典型的单行刑法只有一个：1998年12月29日全国人大常委会颁布的
《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
我国目前没有附属刑法

二、刑法的解释
（一）解释的效力

立法解释：全国人大常委会所作的解释
刑法修正案属于立法，不属于立法解释
刑法典中的解释性规定不属于立法解释
司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释
学理解释：学术机构或学者个人的解释
效力等级：立法解释>司法解释 学理解释没有法律效力

（二）解释的技巧

1.平义解释
2.扩大解释
案例：组织卖淫罪中的“卖淫”解释为男->女 ，男->男属于扩大解释
 自动提款机解释为金融机构
丢失枪支不报罪解释为非自愿而失去对枪支的占有
3.缩小解释
案例：丢失枪支不报罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，
故意用于违法犯罪而导致的严重后果，阳台案中的枪支只起到了一个花瓶的作用
4.反对解释
5.补正解释
6.类推解释
将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形
强奸罪中的妇女解释为包括男子
类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释
刑法第389条（行贿罪）第3款规定将国家工作人员类推解释为包括非国家工作人员，
这种解释有利于被告人，应被允许

扩大解释与类推解释的区别
扩大解释：词语文义的射程之内，没有超出国民预测可能性
类推解释：词语文义的射程之外，超出国民预测可能性
扩大解释：
金融机构解释为运钞车、自动提款机
遗弃罪中的负有扶养义务的人解释为家庭成员也包括负有扶养义务的其他人
抢劫罪的财物解释为财产性利益
信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包含借记卡，这是立法解释
走私弹药罪的弹药解释为包含弹壳
侵犯通信自由罪中的信件解释为包含电子邮件
破坏交通工具罪的汽车解释为包含大型拖拉机
将重婚罪中结婚解释为包含事实婚姻
类推解释：
劫持汽车罪中汽车解释包括火车、地铁  如果劫持汽车、地铁可定破坏交通工具罪
破坏军婚罪中的同居解释为包含通奸

（三）解释的理由

1.文理解释
2.体系解释 
同一用语的含义的相对化
强奸罪的第（一）（二）项法定刑升格条件与第（三）项法定刑升格条件中的妇女含义范围就不同
不同用语的含义同一化
抢劫罪与敲诈勒索罪、强奸罪中的胁迫程度上有所不同
同类解释规则
3.当然解释
比较的性质相同、程度不同的两个行为
论证出罪时举重以明轻，论证入罪时举轻以明重
倒卖飞机票不能按照倒卖车票、船票罪论处
4.历史解释
5.目的解释
将他人的鸟放飞也是一种毁坏财物

（四）解释技巧与解释理由的关系

二者区别
解释理由之间是并存关系，但解释技巧之间是排斥关系
二者关系
解释技巧与解释理由之间不是对立排斥关系而是相辅相成关系，
前者负责生产结论，后者负责论证结论的合理性
冒充军警不包括真警察

三、刑法的基本原则
罪行法定原则、罪行相适应原则、平等适用刑法原则

罪行法定原则
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
只有全国人大能制定刑法 ，国务院无权制定刑法 ，
最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法，只能解释刑法
禁止习惯法
禁止溯及既往禁止事后法 刑法不禁止有利于被告人的溯及既往
禁止类推解释 刑法不禁止有利于被告人的类推解释
民法（行政法）与刑法的关系  低位阶与高位阶的关系
许霆案（利用ATM机出错非法占有银行资金）

罪行相适应原则
刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性+人身危险性（再犯可能性）
盗窃罪无死刑了

四、刑法的效力
（一）刑法的空间效力

1.在中国境内犯罪：属地管辖原则 一般属地管辖优先
旗国主义：悬挂我国国旗的航空器与船舶，无论停放在何处都属于我国领域
国际列车、国际长途汽车不属于我国领域
属地管辖例外3种p12
2.在中国境外犯罪：
属人管辖原则：我国公民在境外犯罪
保护管辖原则：外国人在境外犯罪
普遍管辖原则：国际犯罪
3.对外国刑事判决的消极承认

属地管辖.PNG

（二）刑法的时间效力

从旧兼从轻
刑法修正案（八）于2011年5月1日生效
刑法修正案（九）于2015年11月1日生效
刑法修正案（八）于2017年11月4日生效