第十章 刑法
领读摘引:
刑法自汉至隋，起了一个大变化。刑字既引伸为广义，其初义，即专指伤害人之身体，使其蒙不可恢复的创伤的，乃改称为“肉刑”。晚周以来，有一种象刑之论，说古代对于该受五刑的人，不须真加之以刑，只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的，为儒家的书说。案象以典刑，恐非如此讲法。见前。但儒家所说的象刑，在古代是确有其事的。《周官》有明刑、见司救。明梏。见掌囚。乃是将其人的姓名罪状，明著之以示人。《论衡·四讳篇》说：当时“完城旦以下，冠带与俗人殊”，可见历代相沿，自有此事，不过在古代，风气诚朴，或以此示戒而已足，在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗，附会《书经》象以典刑之文，反对肉刑的残酷。汉孝文帝十三年，齐太仓令淳于公有罪当刑。防狱逮系长安。淳于公无男，有五女。会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益也。”其少女缇萦，自伤悲泣。乃随其父至长安，上书愿没入为官婢，以赎父刑罪。书奏，天子怜悲其意。遂下令曰：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也？岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。”于是有司议：当黥者髠钳为城旦春。当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案诏书言今法有肉刑三，《注》引孟康曰：“黥、劓二，斩左右趾合一，凡三也。”而景帝元年诏，说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指黥，断肢体指劓及斩趾，终身不息当指宫，则是时实并宫刑废之。惟系迳废而未尝有以为代，故有司之议不之及。而史亦未尝明言。此自古人文字疏略，不足为怪。至景帝中元年，《纪》载“死罪欲腐者许之”，则系以之代死罪，其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行。直至隋初方除。象刑之论，《荀子》极驳之。《汉书·刑法志》备载其说，自有相当的理由。然刑狱之繁，实有别种原因，并非专用酷刑可止。《庄子·则阳篇》说：“柏矩至齐，见辜人焉。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰：子乎子乎？天下有大菑，子独先离之。曰：莫为盗，莫为杀人。荣辱立，然后睹所病，货财聚，然后睹所争，今立人之所病，聚人之所争，穷困人之身，使无休时，欲无至此，得乎。匿为物而愚不识，大为难而罪不敢，重为任而罚不胜，远其涂而诛不至。民知力竭，则以伪继之。日出多伪，士民安取不伪？夫力不足则伪，知不足则欺，财不足则盗。盗窃之行，于谁责而可乎？”这一段文字，见得所谓犯罪者，全系个人受社会的压迫，而无以自全；受社会的教育，以至不知善恶；日出多伪，士民安取不伪。其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之，实属不合于理。即不论此，而“民不畏死，奈何以死惧之”，《老子》。于事亦属无益。所以“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”《论语·子张》。这固然不是彻底的办法。然就事论事，操司法之权的，存心究当如此。司法上的判决，总不能无错误的。别种损失，总还可设法回复，惟有肉刑，是绝对无法的，所以古人视之甚重。这究不失为仁人君子的用心。后来反对废除肉刑的人，虽亦有其理由，然肉刑究竟是残酷的事，无人敢坚持主持，始终没有能够恢复。这其中，不知保全了多少人。孝文帝和缇萦，真是历史上可纪念的人物了。反对废除肉刑的理由安在呢？《文献通考》说：“汉文除肉刑，善矣，而以髠笞代之。髠法过轻，而略无惩创；笞法过重，而至于死亡。其后乃去笞而独用髠。减死罪一等，即止于髠钳；进髠钳一等，即入于死罪。而深文酷吏，务从重比，故死刑不胜其众。魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死，徒欲复肉刑以全其生，肉刑卒不可复，遂独以髠钳为生刑。所欲活者傅生议，于是伤人者或折肢体，而才翦其毛发。所欲陷者与死比，于是犯罪者既已刑杀，而复诛其宗亲。轻重失宜，莫此为甚。隋唐以来，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此五者，即有虞所谓鞭、朴、流、宅，虽圣人复起，不可偏废也。”案自肉刑废除之后，至于隋代制定五刑之前，刑法上的问题，在于刑罚的等级太少，用之不得其平。所以司法界中有经验的人士，间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人，则常加反对。恢复肉刑，到底是件残酷的事，无人敢坚决主张，所以肉刑终未能复。到隋朝制定五刑以后，刑罚的等级多了，自无恢复肉刑的必要，从此以后，也就无人提及了。自汉文帝废除肉刑至此，共历750余年。一种制度的进化，可谓不易了。 隋唐的五刑，是各有等级的。其中死刑分斩、绞两种。而除前代的枭首、轘裂等。元以异族入主中原，立法粗疏，且偏于暴虐。死刑有斩无绞。又有陵迟处死，以处恶逆。明清两代均沿之。明代将刑法军政，并为一谈。五刑之外，又有所谓充军。分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等。清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等。有终身、永远两种。永远者身死之后，又句摄其子孙；子孙绝者及其亲属。已见上章。明制：“二死三流，同为一减。”太祖为求人民通晓法律起见，采辑官民过犯条文，颁行天下，谓之《大诰》。囚有《大诰》的，罪得减等。后来不问有无，一概作为有而减等。于是死刑减至流刑的，无不以《大诰》再减，流刑遂等于不用。而充军的却很多。清朝并不藉谪发维持军籍，然仍沿其制，为近代立法史上的一个污点。
刑法的改良，起于清末的改订旧律。其时改笞杖为罚金，以工作代徒流。后来定《新刑律》，才分主刑为死刑、用绞，于狱中行之。无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。从刑为没收，褫夺公权两种。
审判机关，自古即与行政不分。此即《周官》地官所谓“地治者”。但属于秋官的官，如乡士、掌国中。遂士、掌四郊。县士、掌野。方士掌都家。等，亦皆以掌狱讼为职。地官、秋官，本当有行政官与军法审判之别，读前文可明，但到后来，这两者的区别，就渐渐的泯灭了。欧洲以司法独立为恤刑之法，中国则以（一）缩小下级官吏定罪的权限，（二）增加审级，为恤刑之法。汉代太守便得专杀，然至近代，则府、厅、州、县，只能决徒以下的罪，流刑必须由按察司亲审，死刑要待御笔句决了。行政司法机关既不分，则行政官吏等级的增加，即为司法上审级的增加。而历代于固有的地方官吏以外，又多临时派官清理刑狱。越诉虽有制限，上诉是习惯上得直达皇帝为止的。即所谓叩阍。宋代初命转运使派官提点刑狱，后独立为一司，明朝继之，设按察司，与布政使并立，而监司之官，始有专司刑狱的。然及清代，其上级的督抚，亦都可受理上诉。自此以上，方为京控。刑部、都察院、提督，均可受理。临时派官复审，明代尤多。其后朝审、秋审遂沿为定制。清代秋审是由督抚会同两司举行的。决定后由刑部汇奏。再命三法司见下。复审，然后御笔句决，死刑乃得执行。在内的则由六部、大理寺、通政司、都察院会审，谓之初审。此等办法，固得慎重刑狱之意。然审级太多，则事不易决。又路途遥远，加以旷日持久，人证物证，不易调齐，或且至于湮没，审判仍未必公平，而人民反因狱事拖延受累。所以此等恤刑之法，亦是有利有弊的。 司法虽不独立，然除特设的司法官吏而外，干涉审判之官，亦应以治民之官为限。如此，（一）系统方不紊乱。（二）亦且各种官吏，对于审判，未必内行，令其干涉，不免无益有损。然历代既非司法之官，又非治民之官，而参与审判之事者，亦在所不免。如御史，本系监察之官，不当干涉审判。所以弹劾之事，虽有涉及刑狱的，仍略去告诉人的姓名，谓之风闻。唐代此制始变，且命其参与推讯，至明，遂竟称为三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五军都督等，无不可临时受命，与于会审之列，更属莫名其妙。又司法事务，最忌令军政机关参与。而历代每将维持治安及侦缉罪犯之责，付之军政机关。使其获得人犯之后，仍须交给治民之官，尚不易非理肆虐，而又往往令其自行治理，如汉代的司隶校尉，明代的锦衣卫、东厂等，尤为流毒无穷。
审判之制，贵于速断速决，又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审判，于事实嫌其不给。而后世的地方官，多非本地人，亦嫌其不悉民情。廉远堂高，官民隔膜，吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗，至于书不胜书。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何，亦只得劝民息讼。国家对于人民的义务，第一事，便在保障其安全及权利，设官本意，惟此为急。而官吏竟至劝人民不必诉讼，岂非奇谈？古代所谓“地治者”，本皆后世乡吏之类，汉代啬夫，还是有听讼之职的。《汉书·百官公卿表》。爱延为外黄乡啬夫，民至不知有郡县，《后汉书》本传。其权力之大可知。然治者和被治者既形成两个阶级，治者专以朘削被治者为生，则诉讼正是朘削的好机会，畀乡吏以听讼之权，流弊必至不可究诘。所以至隋世，遂禁止乡官听讼。《日知录·乡亭之职》一条说：“今代县门之前，多有榜曰：诬告加三等，越诉笞五十。此先朝之旧制。今人谓不经县官而上诉司府，谓之越诉，是不然。《太祖实录》：洪武二十七年，命有司择民间高年老人，公正可任事者，理其乡之辞讼。若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，始白于官。若不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。”则明太祖尝有意恢复乡官听讼之制。然《注》又引宣德七年陕西按察佥事林时之言，谓“洪武中，天下邑里，皆置申明，旌善二亭，民有善恶则书之，以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此剖决。今亭宇多废，善恶不书。小事不由里老，辄赴上司。狱讼之繁，皆由于此。”则其事不久即废。今乡官听讼之制，固不可行。然法院亦难遍设。民国十五年，各国所派的司法调查委员，见下。以通计400万人乃有一第一审法院，为我国司法状况缺点之一。中国人每笑西洋人的健讼，说我国人无须警察、司法，亦能相安，足见道德优于西人。其实中国人的不愿诉讼，怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的，并非美事。但全靠法院平定曲直，确亦非良好现象。不须多设法院，而社会上亦能发扬正义，抑强扶弱，不至如今日之豪暴横行；乡里平亭，权又操于土豪劣绅之手；是为最善。那就不得不有望于风俗的改良了。古代的法律，本来是属人主义的。中国疆域广大，所包含的民族极多。强要推行同一的法律，势必引起纠纷。所以自古即以“不求变俗”为治。《礼记·曲礼》。统一以后，和外国交通，亦系如此。《唐律》：化外人犯罪，就依其国法治之。必两化外人相犯，不能偏据一国的法律，才依据中国法律治理。这种办法，固然是事实相沿，然决定何者为罪的，根本上实在是习惯。两族的习惯相异，其所认为犯罪之事，即各不相同。“照异族的习惯看起来，虽确有犯罪的行为，然在其本人，则实无犯罪的意思”，在此情形之下，亦自以按其本族法律治理为公平。但此项办法。只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通，交涉之事，日益繁密，其势就不能行了。中国初和外国订约时，是不甚了然于另一新局面的来临的。一切交涉，都根据于旧见解以为应付。遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗，主要的是司法不独立，监狱的黑暗，滥施刑讯及拘押等。有以生西人的戒心，而为其所藉口，亦是无可讳言的。从前有领事裁判权的国家，如土耳其，有虐待异教徒的事实，我国则无之。若说因习惯的不同，则应彼此皆有。中外条约中，首先获得领事裁判权的是英国。后来各国相继获得。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款，可以互相援引，所以实际上并无甚异同。有领判权之国，英、美、意、挪威、日本，均在我国设立法院。上海的会审公廨，且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权，自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利。最重要的，如领事不晓法律，各国相互之间，亦须各归其国的领事审判。一件事情，关涉几国人的，即须分别向各国起诉。又上诉相距太远，即在中国设有法院之国亦然，其他更不必论了。且领事裁判权存在，中国决不能许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸，亦殊不值得。取消领事裁判权之议，亦起于《辛丑条约》。英，美、日三国商约，均有俟我法律及司法制度改良后，撤消领事裁判权的条文。太平洋会议，我国提出撤消领事裁判权案，与会各国允共同派员，到中国来调查：（一）各国在我国的领事裁判权的现状，（二）我国的法律，（三）司法制度，（四）司法行政情形，再行决定。十五年，各国派员来华调查，草有报告书，仍主从缓。国民政府和意、丹、葡、西四国，订立十九年一月一日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。傥详细办法尚未订定，而现有领事裁判权之国，过半数放弃，则比国亦放弃。中国在诸约中，订定（一）十九年一月一日以前，颁布民商法；（二）撤消领事裁判权之后，许外人内地杂居；（三）彼此侨民课税，不得高于他国人，或异于他国人；以为交换条件。然此约订定之后，迄今未能实行。惟墨西哥于十八年十一月，自动宣言放弃。德、奥、俄等国，欧战后即失其领事裁判权。 撤消领事裁判权，其实是不成问题的，只要我国司法，真能改良，自不怕不能实行。我国的司法改良，在于（一）彻底改良司法界的状况，（二）且推行之及于全国，此即所谓“司法革命”、“司法普及”。既须经费，又须人才，又须行政上的努力，自非易事。目前清末年订定四级三审制。初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅的，上诉终于高等厅，起于地方厅的，终于大理院。至民国二十二年，改为三级三审。地方法院、高等法院、最高法院。前此司法多由县知事兼理，虽订有种种章程，究竟行政司法，分划不清二十四年起，司法部已令全国各地，遍设法院。这都是比较合理的。真能推行尽利，我国的司法自可焕然改观了。
评鉴参悟:
与国外的法律相对照，无论是何种法律、何一法条，都应当是与当地社会文化环境能够和谐共生的，否则久而久之不加以调整修正，行将成为社会进步与发展的绊脚石和障碍物。
历数中国古代历史上的六大改革:一、春秋管仲改革——最早的政改。管仲的重商政策，使齐国工商业繁荣发达，依靠国家垄断商业及经营（计划经济）而致富成为强国；二、战国李悝变法——最早的变法。李悝在魏国的变法，是中国变法之始，在中国历史上产生了深远的影响。在当时便对其他各国震动很大，从而引发了中国历史上第一次轰轰烈烈的全国性变法，为奴隶制向封建制的过渡，铺平了道路。后来著名的商鞅变法、吴起变法等，无不受到李悝变法的影响；三、战国商鞅变法——最成功、最深彻、影响最深的变法。商鞅为了使秦国富国强兵，建立统一的封建帝国，先后推行了两次以“农战”和“法治”为中心的变法活动。商鞅变法是我国历史上一场比较深刻的社会变革，有力地打击了旧的世卿世禄制和旧的生产关系，使落后的秦国一跃而为压倒六国的一等强国，并为后来秦始皇统一中国奠定了坚实的基础；四、宋朝王安石变法——比较有名的变法。历来对王安石变法争论不少，王安石变法以“富国强兵”为目标，每项新法在推行后，基本上收到了预期的效果，但各项新法或多或少地触犯了中上级官员、皇室、豪强和高利贷者的利益，王安石变法最终被罢废；五、明朝张居正变法——万历新政。经过这次改革，强化了中央集权的封建国家机器，基本上实现了“法之必行”“言之必效”，使明政府的财政收入有了显著的增加，社会经济有所恢复和发展，国库积银达六七百万两之多，储备的粮食多达1300多万石，足够支用十年。比起嘉靖年间国库存粮不够一年用的情况，是一个很大的进步，使十分腐败的明朝政治有了转机。但是改革不免触动了相当数量的官僚、缙绅和既得利益者的利益，因此很自然地遭遇到了保守派的强烈对抗。再者，历史积弊太深、太顽，已是积重难返。万历十年（1582年），张居正积劳成疾，迅即病死，反对派立即群起攻讦。疯狂地进行反攻倒算。他们攻击张居正改革“务为烦碎”，清丈土地是“增税害民”，实行“一条鞭法”是乱了“祖制”。他们下令撤销了张居正死时特加的官爵和封号，进而查抄家产；六、清朝康有为戊戌变法——最壮烈的变法。1895年4月，日本逼签《马关条约》的消息传到北京，康有为发动在北京应试的1300多名举人联名上书光绪皇帝，痛陈民族危亡的严峻形势，提出拒和、迁都、练兵、变法的主张。“公车上书”揭开了维新变法的序幕。光绪皇帝根据康有为等人的建议，颁布了一系列变法诏书和谕令。主要内容有：经济上，设立农工商局、路矿总局，提倡开办实业；修筑铁路，开采矿藏；组织商会；改革财政。政治上，广开言路，允许士民上书言事；裁汰绿营，编练新军。文化上，废八股，兴西学；创办京师大学堂；设译书局，派留学生；奖励科学着作和发明。这些革新政令，目的在于学习西方文化、科学技术和经营管理制度，发展资本主义，建立君主立宪政体，使国家富强。
以上观之，不难发现，涉及到制度层面的顶层设计的变革或变法，势必波及到权贵或当权阶级的利益，由此产生的影响和阻力也是巨大的。越大范围、涉及越多利益群体的利益的改革带来的将是相对应重量级的震动或阻力，因此可以看出，涉及到法律、制度、政策等大的变动，会影响到社会不同阶级和阶层的格局变动，当然不可小觑，不得不严阵以待、深思熟虑。越是如此，就越会出现如宋神宗那般对王安石变法的巨大影响力的多方考量和举棋不定，绝非轻而易举可做决断之时事。国外之法律变革之路亦然。