笔记:苏力. 法律人思维?

一、内容概览

1.“法律思维”的原意:不要过多在法律规范的框架下推理结论,而是要更关注在现实生活中产生的后果;

2.本土异化:法律工作者来源复杂、训练不足、实践经验不足;与普通人思维相区别、经过专门训练而赋予优越感、成为应当享有特权的根据;

3.法律思维特征驳斥:所谓法律思维存在意义含糊、非法律人独有的,对“缜密”的要求也是相对的、服从于法律实际需要的;

4.统一思维驳斥:立法者、律师、检察官、法官、学术人不同职业,行业内的优差生,都会发展出不同的思维,不存在统一的法律思维;

5.法盲与法律人思维相类:犯人对法律比普通人更熟悉;普通人(法盲)遵纪守法是出于自觉和理性选择;法律人也是在职业环境中遵循规则行动;

6.法盲无错:法盲没有理性表达的要求,情绪性表达、表态也是表达;而法律人有理性表达的必要,不管是出于别人对法律人的期许,还是从对案件、法律等的了解程度;网络上法盲过激言论引人注意与记忆,不代表法盲群体的观点,因为大多数人总是沉默的;允许人们在不伤害别人的前提下自由表达,正是法治社会的本义;法学人的表达,由于其自身职业特点、代入的角色,也是存在偏颇的;

7.法盲也有精彩的论证,法律人也会犯错;

8.从幼稚的法学到特权背书:以“法律人思维”为区分点,以“依法治国”为话语权来源背书,法律思维成为法律人巩固社会话语权的工具;

9.超越或者是本义:教义学只是法学研究的基本,而非全部;法律人真正需要研究的是适用教义学所无法妥善解决的部分,例如新生事物、行为等;法律人需要认识到法律的局限性,了解法律在社会运转中的定位、受到的制约,并学会如何应对这些制约;相应的法学教育也要作出调整。

二、内容摘录

“凭着这越说越大的“法律人思维”,法学人,会同部分实务法律人,也可以在几乎任何社会事件中都发出法律人的声音,展现法律人的知识意志和权力意志。即便不实用但有了法律人思维这个幌子,就可以说和做一些连自己也会觉得不合情理不靠谱的话和事,无需多言,就可以断言,无需说理,就自然有理,就因为“法律必须信仰”,就因为法律是一门古老的学科,是“人为理性”。”(苏力,2013,p.463)无需多言就可以断言,无需说理就自然有理;职业预期带来的思维惯性,对权威机构的信赖也是一样的

“像法律人那样思考”要求法学院新生不要只是从书本了解法律,只知道抠字眼和法条主义,而要走进法律实践,了解真实世界,比普通人更精细更敏感地了解可能的社会后果,并在这种种可能的选项中来仔细选择和界定法条和关键词的实践边界”;“而“法律人思维”则要求所有人都必须进入法律教义编织的世界,理解的接受,不理解的也要接受,接受法律人的判断和推断,法律人就是要用自己的规则、信条、判断和结论来改造世界,否则就违反了神圣的法治”(苏力,2013,p.463)

“却无法回答:第一,当现行法律、先例规则并未提示我向何处去之际,例如可以扩大也可以缩小解释,我无法仅仅借助这些方法发现我前进的方向;第二它也没法告诉我向着某个方向该走多远比较合适,即便“法律人的思维”或司法经验告诉的是应谨慎推进,但这一步究竟多大才算谨慎?”(苏力,2013,p.466)面对新事物、新挑战,教义学无法指引适用的尺度。

“真需要法律人去思考而不只是机械演绎适用规则的,一定是那些仅按法律程式或定式无法完成或即便可以完成但当事人甚或法律人自己也不满意甚至无法接受的事务因此当事人或客户或法律人自己,有时甚至真可能是整个社会,都希望有所变化、发展或限制的事务。”(苏力,2013,p.466)法律人应当研究的是机械演绎、适用规则所无法解决的那部分问题。

“不但是研究在法律文字层面的可否,而且要研究可能的后果有哪些法律的、政治的、社会的、经济的或仅仅是习惯的制约条件该如何在法律上以及以其他方式对待——无论是改变、尊重或是不理睬——这些制约。”(苏力,2013,p.466)研究内容:教义学层面的内容;受到的制约条件;如何以法律或者其他方式应对制约。

“不能仅仅关注规则,就一定要关注实际成效,就一定需要众多关于社会真实现象之间如何联系、流变以及因何流变的自然和社会科学的知识。”(苏力,2013,p.466)

“法学院应当让学生了解法律在真实世界中的运作,人们为何以及会怎样利用法律,这就是授人以鱼不如授人以渔,就是要像个法律人那样思考”(苏力,2013,p.467)

“法学院的知识和技能训练必须为这些知识进入法律人的视野并为法律人有效利用创造空间,通过教育来解放学生的智力,开放他们的视野让他们看到并理解真实世界的复杂性,理解法律的功能是有效应对和规范真实生活世界,而不是编织一个由定义和概念编织的世界,并以此来批判和拒绝生活世界。”(苏力,2013,p.468)

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