作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与毒品犯罪案件辩护）
近年来，随着国家对知识产权的保护，知识产权犯罪案件逐年增多，主要集中在假冒注册商标罪罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等罪名上。由于我国理论界及实务界对假冒注册商标犯罪案件的研究依然不甚深入，对于一些特殊情形没法把握其罪与非罪，问题的争议处于一种十分模糊的地带。去年，最高检已在部分地方检察院设立知产办公室，开展对知识产权全方位综合性司法保护。相对应的，当前专注于知产犯罪研究的辩护律师还是较少的，笔者对商标犯罪经过实务研究，对其中的一些法律问题作出思考，以问答的方式展示，在此作些分享，以期能对各位同行办理类似案件有所帮助。由于字数较多，共分为上下两篇。
一问：串货涉嫌销售假冒注册商标的商品罪
答：在销售假冒注册商标的商品罪案件中，需要慎防商标权利人借用刑事手段打击“串货”行为。很多商家为了谋取更高利润，实现利益最大化，往往会在不同的地区授权不同的经销商销售其商品，这种划区域销售的模式会导致同一商品在不同区域的销售价格不一致，有些经销商为了获取价格优势，从而购买其他区域专营商的产品。权利人为了维护自身利益，进而举报，从而引发刑事案件。
二问：非法制造注册商标标识罪之行为非法性
答：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识属于间接侵权，而非直接侵权，其是假冒注册商标的帮助行为或准备行为。《商标法》之所以要把伪造、擅自制造注册商标标识的行为规定为商标侵权并加以禁止，《刑法》之所以将之设立单独一个罪名对之处罚，原因是当事人制造、销售他人的注册商标标识一般都是用于自身生产的假冒注册商标商品，或出售给与他人用于假冒注册商标的商品，故我们是否可以据之倒推，假定当事人将注册商标标识用于正品商品，不应构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
在司法实务中，假定经销商在销售产品的过程中，因为运输、存储的问题导致外包装破损，可能影响销售的，一些经销商会委托印刷厂额外生产少量外包装，经销商没有被授权印制这些包装物。但是，经销商印制这些少量的外包装，目的是为替换破损的正品商标标识，并不会引起消费者的混淆，不会对权利人的商誉产生影响，故这种情况下制造商标标识并无“非法性”认识，亦无社会危害性，没有刑事可罚性。
三问：生产假货，还没卖就被发现，既遂吗
答：假货并不是一个法律概念，假货有可能是冒牌货（假冒注册商标的商品）、伪劣产品或者是冒牌的专营专卖的商品（比如烟），所以相对应的，当事人通常所涉嫌的罪名有以下三个：假冒注册商标罪、生产伪劣产品罪与非法经营罪。
通说认为，假冒注册商标罪与非法经营罪是行为犯，其不存在未遂形式。假冒注册商标罪的入罪条件之一是当事人的非法经营数额达到了5万元以上，而这非法经营数额既包括已出售的货物，又包括未出售的货物。所以，当事人所生产的商品未出售，但经过鉴定，这些未出售的商品的价格超过了5万元的，依然会被认定构成假冒注册商标罪，并且是犯罪既遂。
非法经营罪也一样，假如你所生产的假货是烟、汽油一类的，即使是未出售，只要商品数额达到5万元以上的，都可能会涉嫌该罪名。
生产伪劣产品罪则不一样，其存在未遂的形式，假定当事人生产的假货（经鉴定是伪劣产品）的金额达到了15万元以上，那么则会被指控为生产伪劣产品罪（未遂）。
四问：假冒注册商标犯罪与管辖权异议
答：假冒注册商标罪案件是归经济犯罪侦查局管，还是归食品药品犯罪侦查局管？对于管辖的问题很多人没搞清楚。误认为知识产权犯罪属于经济犯罪，当然应当归经济犯罪侦查局管辖，这种想法顺理成章，也可理解，但根据《公安部刑事案件管辖分工规定》（2020.9.1），经侦部门管辖的案件已由89种变更为77种。当前，假冒注册商标案、销售假冒注册商标的商品案、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案以及侵犯商业秘密案已变革为食品药品犯罪侦查局管辖。
因此，假定你当前遇到的商标商标犯罪案件是有经侦管辖的，那么则很有可能属于管辖错误，理应提起管辖权异议。提起管辖权异议有什么后果呢？基于办案机关无管辖权，其所收集的证据理应无效，不得作为指控犯罪的证据。
五问：商标犯罪与合理性使用
答：商标法对注册商标的保护不是绝对的，如果行为人仅将于他人注册商标相同或类似的文字、图形、符号来讲述、说明商品的特点、质量等或用以描述某种商业活动的客观事实，而不具有区分商品来源的作用，则其对注册商标的使用不属于商标性使用，应在合理使用的范畴，不构成对注册商标专用权的侵犯。
根据《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十六条规定：构成合理使用商标标识的行为应当具备以下条件：一系使用出于善意；二系不是作为自己商品的商标使用；三系使用只是为了说明或描述自己的商品。
六问：地理标志与假冒注册商标罪
答：说到《商标法》中的地理标志，我们能想到的也许就是绍兴黄酒、贵州茅台、阿克苏苹果、镇江香醋、西湖龙井等，那么假冒地理标志中的商品是否构成假冒注册商标罪呢？
我国对“地理标志”的法律保护体系纷繁复杂，除知识产权保护体系外，更多的是通过行政规制的方式来进行保护。假定要将假冒地理标志的行为以假冒注册商标罪论处，需要考虑两个问题，一是将地理标志注册为集体商标或证明商标，二是假冒注册商标罪所保护的范畴是否仅限于商品商标与服务商标，从而将集体商标与证明商标排除在外。
七问：防御商标与假冒注册商标罪
答：仿冒防御商标而涉嫌假冒注册商标罪一直是困侥办案人员的重要问题，很多人商标权利人在注册主商标时，为防止他人假冒，会一并注册与之相似的商标来用作防御，故将之称为防御商标，比如甲在注册A商标时，同时注册了B、C、D商标。按理而论，基于防御商标也属于注册商标了，被追诉人防冒了B、C、D商标，应当构成假冒注册商标罪。
现实中，我们碰见的最大问题是如何判断被追诉人具有假冒他人注册商标的主观故意。商标权利人是以A商标为主商标，对外所使用的也是A商标，对防御商标B、C、D是一直没有使用的，这三个防御商标的社会影响力并不大。实务中，被追诉人之所以假冒他人注册商标，其目的多出于搭他人商标便车，收割商标上所附着的商业价值，对于无知名度的B、C、D商标，被追诉人是否知晓并恶意去假冒？这实则就是判断被追诉人是否具有假冒注册商标之主观故意，假定被追诉人对该防御商标毫不知情，在疏忽大意的情况下使用了该商标，则不应构成假冒注册商标罪。
八问：销售假酒，金额在200万以上，会如何判
答：首先，确定生产、出售假酒究竟涉嫌什么罪名？有的案件定性为生产销售伪劣产品罪，有的案件定性为假冒注册商标罪。前罪属于重罪，法定最高刑是无期徒刑，后者系轻罪，最高刑期是十年有期徒刑。
那么，如何辨别两罪呢？这里主要区分当事人是否为以不合格产品冒充合格产品，是否以次充好。一方面，假如当事人所生产、销售的假冒不单是假冒的，而且酒的质量经过鉴定，还是不符合《产品质量法》的规定，属于不合格产品的，那么其即有可能涉嫌生产、销售伪劣产品罪；反过来说，假定当事人是用其他品种的杂牌酒灌装到汾酒、轩尼斯等酒瓶的，原料酒是从通过正常渠道获取的，经检测，酒的品质是合格的，则不能认定构成生产销售伪劣产品罪，而应定性为假冒注册商标罪。
另一方面。假如当事人是以次充好，用低等级、低档次的酒冒充高等级、高档次的酒，则有可能被定性为生产销售伪劣产品罪。这里的低等级、底档次并非社会意义上以价格为导向的，而是国家标准上的高低等级。
举例说，在清远的一起案件中。王某等人在网上购买了封口机、灌装机、激光打码机、胶糖色素、包装盒等材料，并从饭店收购了轩尼诗、马爹利、人头马等各类洋酒空瓶，在租用的车库、别墅内，通过购买阿尔格白兰地（质量标准：GB/T11856，质量等级：二级）按照一定比例勾兑马爹利、轩尼诗、人头马等品牌洋酒（GB/T11856国家标准中属于优级VSOP以上级别），并根据不同洋酒的味道、颜色添加焦糖色素、桂圆水等进行调配，将加工生产出来的假酒灌装到其回收的轩尼诗等品牌酒瓶中，并打码装入洋酒盒，后对外出售。
一般人可能不知道，我国对白兰地洋酒是划分等级的。根据国家标准，一共有四个等级，分别是特级（XO）、优级（VSOP）、一级（VO）及二级（VS）。这四个等级在外观、色泽、香气、品味、风格等感官上，以及在酒龄、酒精度、非酒精挥发物总量、铜等理化要求方面都有明确客观的标准和要求。
在上述的案件中，王某等几人使用生产质量标准为二级（VS）等级的白兰地洋酒进行勾兑后冒充优级（VSOP）以上级别的白兰地洋酒，就是以低等级酒冒充高等级，符合以次充好的规定。所以王某等人被认定构成生产、销售伪劣产品罪。
回归到本问题，涉案金额为200万以上，假定题主所销售的假酒是以次充好、以不合格冒充合格的，在认定符合销售伪劣产品罪的情形下，其法定刑为十五年有期徒刑或无期徒刑。假如案件仅定性为销售假冒注册商标的商品罪，则其法定刑在三年以上十年以下有期徒刑。
九问：非法制造注册商标标识罪的入罪条件
答：在非法制造注册商标标识罪案件辩护中，除了从常规的几点构要件进行辩护外，如商标标识数量、非法经营数额、违法所得数额之外，还需注意以下几个问题，一是注意区分商标标识与商品，二是商标标识与被侵权商标属于同一商标，三是附着被查获的商标标识所的商品与注册商标所核定使用的商品为同一种商品。当且仅当以上条件都满足时，方可认定被追诉人构成非法制造注册商标标识罪。
十问：非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪
答：被追诉人非法制造注册商标标识并对外出售，这类情形在绝大多数情况下，其最终都是流向假冒注册商标的涉案人员。因此，在某种程度上说，被追诉人系为假冒注册商标罪的涉案人员提供物理上的协助，可视为假冒注册商标罪的帮助犯，但刑法已将此类帮助行为独立出来，设立新的罪名，以非法制造注册商标标识罪论处，这应是刑法理论上的帮助犯之正犯化。
早在1985年，最高人民法院在答复浙江省高级人民法院《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》中将注册商标标识的有关犯罪行为确定为假冒商标罪。直至1997年，最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑法确定罪名的规定>》中将刑法第二百一十五条的罪名明确为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。由此可见，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪系从假冒注册商标罪中分离而来，原本是作为假冒商标罪的一种表现形式来定罪量刑的。
因此，在目前法律及司法解释未对非法制造注册商标标识罪中的“相同商标”、“同一种商品”及“相同程度”判断作出规定的情况下，可以参照假冒注册商标罪的判断标准来确定。
十一问：商标标识与假冒注册商标罪
答：如何区分商标与商标标识，这个问题看似很简单，但正确辨析两者关系到罪与非罪，有罪与无罪，以刑事辩护的角度，这也能够成为有效的辩护要点。
举个例子，甲是工厂的法定代表人，其生产的手机壳上印有某品牌手机的注册商标，那么甲是构成假冒注册商标罪还是非法制造注册商标标识罪，抑或无罪？
这里的学问关乎到如何理解商标与商标标识了。商标指的是生产经营者在商标或服务上采用的，能够区分商品与服务来源的，由文字、图形、字母、数字、声音、三维标志和颜色组合，以及上述要素组合的标志。而商标标识指的是商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体。
可以这样理解，商标是附在商品上，商标标识所附在的实物载体不具有流通性。假定商标标识附着的实物具有流通性，则其应视为商品本身，而不能视为商标标识了。
如上例，手机壳是一个独立的商品，并且能脱离手机本身作为商品予以销售，故手机与手机壳可以视为两种商品，因而我们不能说甲生产了带有某手机注册商标的手机壳，就认为该手机壳是商标标识，故不能认为甲构成非法制造注册商标标识罪。
更进一步来说，假定某品牌公司的注册商标所核准的使用范围不包括手机壳，则手机壳不在该品牌注册商标的保护范畴，甲的行为也不构成假冒注册商标罪。最后的结果就是甲无罪释放。
十二问：假冒注册商标案件能否提起刑事附带民事诉讼
答：全国在推行知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”进程中，知识产权刑事附带民事诉讼的理论与现实中存在的困境。因知识产权作为一种无形的智力成果，其侵权损害是否属于现行刑事诉讼法及司法解释中的“物质损害”，进而提起附带民事诉讼，这一直是刑法理论与实务中的模糊地带。
在司法实践中，各地法院对知识产权刑事案件能否提起附带民事诉讼的观点不一，其中以不受理附带民事诉讼为绝大多数。
十三问：商标指示性使用与假冒注册商标罪
答：甲因为iphone、华为手机的充电数据线比较贵，而他经营的工厂又恰好是做电子产品的，其觉得有利可图，便大批量生产iphone、华为手机的充电数据线，并且在包装盒上醒目地打上“适用于”“兼容于”for iphone，如此使用了iphone与华为的注册商标是否涉嫌假冒注册商标罪？
构成假冒注册商标罪要求被追诉人所实施的行为是商标性使用，像上述情形仅是行为人对产品作功能性说明，属于商标的指示性使用，系商标的合理使用，不构成假冒注册商标罪。须知，商标法上除了包括商标使用概念，还有合理使用制度。商标的合理使用主要包括叙述性使用和指示性使用两类。
商标指示性使用多出现于零配件贸易、维修服务行业以及其他消耗性产品的销售等领域，使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关，将商品与有关商品相匹配或兼容的信息传递给消费者。
指示性使用是为了客观地说明商品或服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。这是一种不经商标权人同意而善意无偿使用他人注册商标的合法行为。
十四问：购买的假冒注册商标的防水材料用在承包工地构成犯罪吗
答：这类情形更多的是被指控为销售假冒注册商标的商品罪，但实践当中，既有最终以犯罪处理，也有被认定不构成犯罪的。比如福建的一起不起诉案件，检察院认为杨某某购进假冒产品后用于承包工程的行为并不发生在流通领域，不符合销售假冒注册商标的商品罪的“销售”行为，故杨某某的行为不构成犯罪。这里的主要理由就是被追诉人所实施的行为不符合“销售”行为的本质。
十五问：假冒注册商标案件来源
答：公安机关办理的假冒注册商标民刑交叉案件主要有两种来源途径：一是法院在审理商标侵权民事案件过程中，假定其认为当事人的行为可能涉嫌犯罪的，则法院可以驳回起诉并移交公安机关；二是检察院发现有犯罪事实的，通知公安机关立案，以及公安机关认为有犯罪事实，需要追究刑事责任的。假定民事诉讼在进行当中，则经批准公安机关可以立案，民刑两种程序可以并行。
十六问：假冒注册商标罪与3C认证
答：强制性产品认证（以下简称3C认证）是企业生产能力的认证，不代表个别产品质量的认证，涉案产品是否属于伪劣产品不能按照有无3C认证等生产、经营许可资质作形式判断。非法经营罪中的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不能认定为违反国家规定。生产、销售未经3C认证的假冒注册商标商品，在不能确定涉案产品系伪劣产品，且该行为不属于违反国家规定的非法经营行为的情况下，对于未经许可使用注册商标的行为和销售假冒注册商标商品的行为，应当分别以假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
十七问：假冒注册商标罪与涉外定牌加工
答：一个客户向我咨询涉外定牌加工是否涉嫌假冒注册商标罪，我想这应当是个老生常谈的问题。涉外定牌加工是指国内加工企业在接受境外委托人的委托后加工产品，并按照委托人的要求粘贴商标标签，全部产品均出口境外销售。对这类情形进行剖析，问题的核心是如何理解商标性使用。
之所以会认定其涉嫌假冒注册商标罪，必然是被追诉人有实施商标性使用行为，而商标性使用的本质是对商品或服务来源识别造成混淆。尽管被追诉人实施了贴牌行为，但基于所有商品均是出口销往海外，理应不会给国内同一商标的权利人造成损害。有人认为，因我国贸易经济的快速发展，到国外旅游、求学的公民大幅度增多，故存在定牌加工的商品存在回流可能性，这会给国内注册商标的商品造成混淆。
笔者认为以回流与定牌加工出口属于两个不同的行为，一个是进口行为，一个是出口行为。因此，以回流作为商标侵权的理由已经突破了商标法对商标保护地域性的原则，这是不符合法理的。此外，因涉外定牌加工的相关问题不仅是境内企业与境外商标权人在利益上的博弈，更事关中国进出口贸易与国家的经济发展。故笔者认为当前不宜将涉外定牌加工认定为商标侵权，更不应认定构成假冒注册商标罪。
十八问：假冒注册商标罪中的商标性使用
答：在假冒注册商标案件中，要区分“商标的使用”与“商标性使用”，切勿将两者混为一谈。理解《商标法》中规定“商标性使用”，理应将重点放在“ 用于识别商品来源的行为 ”，而 将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中 仅是对商标性使用的一种列举。
之所以认定商标侵权，原因在于某个商标性使用行为给消费者购买商品时不能辨别其来源，与他人的商标形成混淆。因此，对于实务中仅是描述性使用、企业名称合理使用的“商标的使用”行为，不应认定构成假冒注册商标罪。
十九问：商标合理使用与字号
答：尽管被追诉人使用了相同商标，但仅作为企业名称或作品名称来使用的，这里也不属于商标性使用。比如企业名称中的字号，它是通过反不正当竞争法来进行保护的。假定被追诉人使用了与他人相同的注册商标，但使用方式是作为企业名称去使用的，则适用反不正当竞争法来追究民事责任，而不应当认定构成假冒注册商标罪。
二十问：假冒注册商标案件中的罚金
答：根据法律规定，在假冒注册商标罪案件中，对被追诉人的罚金数额一般在违法所得1倍以上5倍以下，,或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。但基于此类犯罪多是共同犯罪，因此在判处罚金刑时应作整体衡量，杜绝机械适法，避免判处罚金刑过高的情形出现。
二十一问：假冒注册商标案中的罪数问题
答：关于生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的竞合所涉及的罪数形态问题，主要存在"法条竞合论"、"想象竞合犯论"、"牵连犯论"以及"实质数罪论"等几种观点。在生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪竞合的场合存在"一个行为"和"两个行为"的情形，这对罪数形态的判断会产生直接的影响。
在"一个行为"的场合，即行为人在生产伪劣商品的过程中假冒他人的注册商标，或者在生产伪劣商品的过程中假冒他人的注册商标后又销售该商品的，成立想象竞合犯；在"两个行为"的场合，即行为人在他人生产的伪劣商品上假冒注册商标后销售该商品的，成立牵连犯。
二十二问：销售假冒注册商标的商品罪案与主观明知
答：在销售假冒注册商标的商品罪案件中，被追诉人的主观故意包括“确知”与“应当知道”。基于被追诉人的口供具有不稳定性，我们该如何利用客观性证据去推断被追诉人是否为“主观不知情”呢？
首先，我们可以从商品的因素来进行判断。比如商品的质量、进货渠道、价格、地点、时间等推定行为人对于假冒商品是否明知。其次，我们可以从被追诉人之前是否因销售同一假冒注册商标的商品被行政处罚或者承担民事责任，或被**者投诉。最后，我们可以从根据行为人自身的因素推定，比如被追诉人从事相关行业的时间、规模、销售的经验和认识水平等。