北京德恒（宁波）律师事务所 张敏进律师
谦抑性原则在刑事立法阶段中，被法学者们不断强调并予以重视。旨在其他没有代替刑罚适当方法存在的条件下，才能将某些违法行为设定为犯罪行为。这是对打击力度强大的刑事手段的抑制，以避免在打击犯罪行为的同时，不必要地侵犯公民个人人身自由权利。然而，在司法或执法过程对立法宗旨实际运用时，亦应当遵从谦抑性原则的法理根源。
刑事强制措施的“谦抑”使用
案例：当事人郝某，凭借着精湛的医术经营着一家儿科诊所，患者父母大都是闻名而来，因此郝某的这家诊所虽小，效益却丰厚。郝某生活圈子中有甄某、贾某两位熟人朋友，一日，贾某向甄某欲借款50万元，甄某手头紧，便撮合郝某一起出借。郝某素日属豪爽之人，遂答应出借20万元与贾某应急。加之甄某出借30万元，贾某共借到50万元。甄某与贾某约定了还款利息，但因为利息约定高于同期银行利息，二人便签订了另一份去了“砍头息”的“阴阳合同”。合同上借款人与出借人为贾某和甄某，出借金额总计50万元人民币。半年后，贾某手头略微宽松后拿出20万元归还于郝某，未立字据。郝某平常亦忙于诊所事务，遂淡忘此事。借款合同到期后，甄某以借款尚未归还为由起诉了贾某，由于合同主体、借款金额明确，法院判决贾某立即归还甄某50万元借款加利息。贾某愤怒不已，立即到当地公安机关报案，当地公安机关以郝某、甄某签订阴阳合同涉嫌套路贷中虚假诉讼罪名采取了刑事拘留的强制措施。
刑拘期限届满，公安向辖区检察院报批逮捕手续，检察院以事实不清证据不足，为嫌疑人郝某作了不予批捕的决定。而此时，距离郝某被采取强制措施已接近一个月时间，郝某的儿科诊所因郝某涉嫌犯罪的传闻而处于瘫痪状态。
本案中，公安机关认为郝某与甄某事先共谋，以非法占有为目的，采取阴阳合同以及故意不立字据的手段进行虚假诉讼，使法院作出了错误的判决。故而，郝某与甄某构成虚假诉讼的共犯。而检察机关则认为，本案中，在无充分证据证明郝某存在共谋及事先设定的“圈套”时，应适用刑罚的谦抑性原则，采信行为人的辩解。即便是行为人具有非法占有的目的，是发生在借款之后的，也不应作为犯罪处理。司法机关在执法的过程中，大原则是遵循罪刑法定。根据刑事诉讼法规定，证据确实充分，是要综合全案证据，对认定的事实排除合理怀疑。而没有证据的“怀疑”显然不是“合理”的，更不能据此认定为行为人的主观动机。
刑事强制措施，因其性质实质上为预防性措施，并非惩罚性，且作为刑事法定措施，其适用条件和程序有严格规定，其目的就是为了防止出现因为滥用强制措施而产生的侵犯人权的事件发生。本案中郝某最终以不构成犯罪而释放，但其遭受的形象受损以及诊所的实际经营损失，却无法弥补。法学家边沁的那句名言，应当不断被提起：温和的法律使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。
是罪与非罪、轻罪与重罪中的谦抑性原则运用
案例：周某，系某混凝土公司法定代表人，也是该企业的实际控制人。混凝土行业属房地产业的上游供应商，由于供应商之间竞争激烈，大量金额的垫资条件成了竞标优质房地产客户的重要标准之一。为了扩大经营规模，并同时能够争取到结款顺畅的优质客户，周某承诺房地产客户单位，所有混凝土供应后均可以在年终一次性结款，前期商品成本则由周某的混凝土企业垫付。由于企业经营用地和厂房的局限，银行抵押贷款金额不足以应付庞大的垫资额度，为了企业的发展，周某不得不由民间融资的方式获取充足的资金支持。由于周某在混凝土行业内口碑好，为人仗义爽快，结交的朋友广泛，且其愿意支付的借款利息收益年化率可达到年20%，远远高于银行存款利息，其先后向熟识的朋友张某、李某、王某处分别借款1000万元、500万元、800万元，出具了借条，清楚的承诺了归还的日期和应付利息。所有借款到期后，周某总是能够及时归还借款和利息，长此以往，三人更是对周某信任不已。其中张某更觉得周某为人勤奋踏实，有借有还，每年的利息不菲。于是又不断从自己的亲友朋友中借取资金投资在周某处，最高峰时，张某的债权人可达数百人，资金规模超过亿元。张某从周某按时结算的借款和利息中扣取5%的费用后，分别归还于其他债权人。持续数年，从不间断。而好景不长，在经济危机突然爆发时，房地产业受到重创，房产一时间竟然陷入几乎月月零成交状态，所有的优质客户相当一部分在年终时无法兑付混凝土企业的垫资，张某的债权人们慌乱不已，为此，周某、张某以涉嫌非法吸收公众存款罪被立案调查。
由于涉及债权人众多，影响面广，案件定性时，检察机关拟将本案以两个罪名来认定，前一阶段该混凝土企业涉嫌非法吸收公众存款，后期房地产业崩盘明显缺乏偿债能力，该混凝土企业仍不断吸收民间融资资金，应以集资诈骗罪来定性。
全案分析，非法吸收公众存款和集资诈骗两罪名，其本质上的区别是行为人有无非法占有目的。周某和张某在筹借资金的过程中，前期均及时归还，后期也未虚构诈骗行为存在，房地产业的突然低迷，始料未及。而更具有争议焦点的是，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》注释【2010】18号第一条，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。该案中，周某、张某没有通过公开宣传手段亦没有以默认的方式向不特定人群吸收资金，而是在熟识的朋友之间。虽涉及债权人较多，且资金总额超过一亿元，但本质上没有面向法律规定的“社会公众”募集资金的情形，且在资金断裂的后续时间里，周某和张某积极拟定采取逐步还款的应对方案，将该混凝土公司现有机器设备抵押等方式，以尽量减少债权人的损失。
而在该案进行定性和羁押后，周某和张某已被剥夺人身自由，无法再通过其他社会活动或者赚钱的机会来弥补债权人的损失，造成行为人及债权人一损俱损。
从办案机关角度理解，第一时间对行为人采取强制措施控制并对案件定性，一方面为了社会稳定，不造成更多的恐慌；另一方面限制行为人的自由，避免行为人出逃或自杀行为。亦具备合法性和一定的合理性。但就从刑法谦抑性原则的适用来看，当没有证据证明行为人有罪，也没有证据证明行为人无罪时，应秉承疑罪从无的原则对待；而行为人确实有罪，其情节和犯罪要件构成在轻罪和重罪之间时，应以轻罪处理；具备法定从轻或者不认定从重情节，则需要体现“疑罪从轻”。
在个人尤其企业家类，身负经营企业的重任，一旦被采取刑罚手段后，即便将来可以通过合法途径维护自身合法权益，企业本身在刑事案件操办的过程中崩塌。诸多“赢了官司输了企业”的案例数不胜数。尤其在兼顾社会稳定的因素考虑，“刑法优先”，更是在是罪非罪、轻罪重罪之间，优先考虑是罪、重罪，以平民愤。这些“公平”原则”民事诉讼中可以适用，因为无非是经济损失上的承担。而由国家强制力保证实施的刑事犯罪制裁上，个人的力量及其薄弱不能对抗，一旦采取，必是难以挽回的局面。
北京德恒（宁波）律师事务所 张敏进