“两段式”辩护的理解,以许某某涉嫌寻衅滋事罪、故意伤害罪案为视角

两段式辩护,又称骑墙式辩护,即律师在进行无罪辩护时,同时兼顾被告人量刑方面的辩护。

刑事律师常常会遇到,有的案件依据现有的证据,有无罪辩护的空间,但没有十足的把握。同时被告人有很多法定、酌定从轻、减轻处罚情节。被告人构成犯罪的情况下,对量刑非常有帮助。在进行无罪辩护时,不能放弃罪轻、量刑辩护,否则可能导致对被告人不利。

笔者最近办理的许某某案即使如此,被告人涉嫌两个罪名,故意伤害罪是处于取保状态,但是因为被害人以涉黑、涉恶举报第一被告,导致十年前的一起案件被重新立案,被告人属于行为人之一,被检察院批准逮捕。在审查起诉阶段,我们尝试了很多努力,检察院均未采纳辩护人的意见,被告人的预期就是能够取保,最终判决适用缓刑。

在阅卷之后我们确定了辩护思路,采取两段式辩护,一方面做无罪辩护,同时兼顾被告人的量刑情节,争取缓刑。

关于无罪辩护,就寻衅滋事罪而言,无罪辩护的空间主要体现在鉴定意见,公诉机关指控被告人构成寻衅滋事罪,主要的理由是随意殴打他人致轻伤。本案中,认定被害人的伤情构成轻伤,关键就在于鉴定意见是否能够作为定案的依据。

寻衅滋事案发生的时间是在十年前,当时在公安机关内部的司法鉴定技术室作了一份鉴定意见,但是该份鉴定意见有很多漏洞。主要体现在:

1.鉴定人违反回避规定

鉴定意见的鉴定人在案发当天参与了案发现场的勘验检查,该份勘验检查工作记录,已经作为了勘验检查证据材料使用,勘验检察人员在案发第二天又作为了鉴定人参与鉴定,应当回避。

2.鉴定人主体资质不合法

鉴定意见有两个鉴定人,但是其中一个的职称是实习法医,鉴定意见也没有附鉴定人资质证明,无法证实其有鉴定资质及能力,所以鉴定意见不合法。

3.鉴定意见检材不完整、不充分

仅仅依据被害人到卫生所治疗的一份书写笺,被告转院到正规医院的病历资料并未作为鉴定检材,因此,鉴定意见真实性存疑。

如果能够把鉴定意见打掉,不管认定被告人是寻衅滋事还是故意伤害,客观危害结果不具备,很难定案。

关于故意伤害罪,之前属于取保状态,被告人有自首情节,赔偿了被害人损失并获得谅解,量刑不重,单纯的一个罪名,是可以适用缓刑的。

故意伤害罪案一开始是以行政案办理,证人证言、辩认笔录,均是依据行政案件办理程序收集。根据刑事诉讼法及其解释,该类证据如果要作为证据使用,必须要转化、重新收集。在案中举虽然有被害人陈述,但是被害人患有精神疾病,当天晚上在醉酒状态。对于如何与被告人发生冲突,事发的原因、经过、具体打斗细节,无法清除的阐述。该案能够认定被告人构成故意伤害罪的证据,仅有被告人的供述。

在法庭辩论阶段,我首先发表了无罪辩护意见,同时就被告人具有的量刑情节开始法庭辩论,审判长立即打断,说“你既然认为无罪,又怎么说他应该从轻、减轻处罚,你的观点矛盾。”我说:“我认为他无罪,这时作为辩护人的独立辩护意见,但是被告人认罪,同时他具有自首情节,赔偿了被害人经济损失,获得了被害人的刑事谅解,我可以代表他进行量刑辩护,这个是可以的。”之后庭审才顺利进行。

两段式辩护为什么会被采用,我认为是有理论基础的,司法实践中,法官在开庭时非要让律师选择无罪或是罪轻,我认为是法官对实务理解的偏差。

辩护人在为被告人进行辩护的时候,一方面为被告人作无罪辩护,一方面作罪轻、量刑辩护,这二者看起来是矛盾的,但是是可以并存的。

一、法律有明确规定,法庭辩论可以围绕定罪和量刑展开

根据《刑诉法》第一百九十八条第一款规定:法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。

根据最高院《刑诉法解释》第二百八十三条第二款规定:对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。

根据两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》(法发〔2020〕38号)第一条规定:人民法院审理刑事案件,在法庭审理中应当保障量刑程序的相对独立性。

第十五条规定:对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,法庭调查和法庭辩论分别进行。在法庭调查阶段,应当在查明定罪事实的基础上,查明有关量刑事实,被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据,当庭发表质证意见。在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或者意见,并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的,不影响作无罪辩解或者辩护。

根据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》(2015年9月20日)第三十五条规定:辩护律师作无罪辩护的,可以当庭就量刑问题发表辩护意见,也可以庭后提交量刑辩护意见。

根据中华全国律师协会关于印发《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条规定:律师做无罪辩护的案件,法庭辩护时,辩护律师可以先就定性问题发表辩护意见,然后就量刑问题发表意见。

根据上述法律的规定,辩护律师在庭审中,就定罪部分,可以发表有罪、无罪的辩护意见,就量刑部分,可以结合被告人的量刑情节,提出从轻、减轻处罚意见,最后建议如何量刑,二者并行不悖,法律早有规定,并且司法实践运用已久,具有法理基础。

二、两段式辩护是律师独立辩护权的体现

主要体现在被告人认罪,但是案件又事实不清、证据不足,或者定罪存疑的案件。被告人因为想要获取有利的刑罚优惠,或者在妥协的情况下认罪认罚,但是认定其构成犯罪,案件事实存疑,证据不确实不充分,律师依然可以做无罪辩护。

被告人是否构成犯罪,是事实认定、证据采信问题,即使是被告人认罪,案件事实也必须要查清。不是被告人认罪了,你就不让律师就定罪部分进行辩护,法庭也依据被告人认罪,直接定罪判刑。

被告人不是法律专业人员,就算他是专业人员,也因为众多权利受限,无法全面充分的为自己辩护,所以需要律师弥补其专业方面的不足。

如果被告人没有认罪,我不能认为他有罪,不能做罪轻、量刑辩护。但是这个案件是被告人认罪,签订了认罪认罚,辩护律师在独立进行定罪辩护之后,就量刑辩护代理被告人进行辩护,完全没有问题。

三、两段式是策略、方法,不是目的

在法庭上进行无罪辩护,过程感觉非常爽,可以把公诉机关驳得哑口无言,但是在现有的司法环境之下,无罪判决率极低,彻底的无罪非常难。在被告人有非常有利的量刑情节的情况下,通过无罪辩护,目的是争取良好的判决结果。

无罪辩护更多为一种策略,而非目的。

一个案件经过侦查阶段、审查批捕、提起公诉,最终由法院把关,无罪的案件只是很少的一部分。法院如果做无罪判决,如果被告人是在羁押状态下,面临国家赔偿的问题,同时会对司法机关的公信力产生负面影响。基于现实司法环境的考量,辩护人进行无罪辩护时,要兼顾对量刑辩护的挖掘。单纯的做无罪辩护,很可能导致被告人丧失有利的量刑情急,导致案件达不到理想的效果。

毕竟对被告人而言,其可能更关注的不是自己构不构罪或构成什么罪,而是将要面临怎样的处罚。

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