最近，有关“代孕”的新闻话题不断。大导陈凯歌在他的短片中为观众描绘的“代孕”题材故事，掀起了舆论的一阵哗然，官媒站出来对其进行点名，并告诫了相关人员“别以身试法”。近年来由代孕引发的纠纷，可谓层出不穷，最近还曝光一女子为别人代孕，却遭客户退单，致使可怜的孩子成为黑户。当知名女演员也被传出代孕弃养消息后，这一话题，有必要和大家好好科普一番了。不过，今天，咱们不再重复叙述八卦，而是以法律的角度，一起来严肃地探讨代孕问题。
有的人不是因为别的原因代孕，而是迫切地想要孩子，奈何由于自身不能生育等原因，不得不选择一些旁门左道来让家庭得以延续。刑法、民法等法律虽然对其没有规定，但是中华人民共和国卫生部发布的自2001年8月起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》明确规定过，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕技术的医疗机构由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，这其中的违法，是毫无争议的。
但需要仔细发现的是，现行法律当中，限制的关键在于相关的医疗机构和医务人员，而不是禁止代孕技术。重点要说的是，只要他们不构成犯罪，哪怕事情被揭发出来，充其量也就是接受警告与罚款的处置，是不用受行政制裁的。构成犯罪的，才会追究其刑事责任，正是这些原因，关于代孕，很大程度上我们只能在道德层面上对其谴责。
法律在这方面的豁口还真不少。法律其实是打算将代孕明令禁止的，但是2016年正式公布的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》中，又取缔了过去草案当中关于“禁止一切形式代孕”的明确条款，通过这一点，我们可以看出来国家的态度，其实仍然是打压“代孕”的，大概是有关代孕这一复杂问题，立法者不得不慎重思索。
不过，既然代孕机构和代孕医疗人员从事的都是非法赚钱的行当，咱们还是对他们“敬而远之”为妙。良好公民，绝不会接触违法犯罪的勾当，可我们经不住还有一些人会认为代孕是有意义的，在考虑代孕的裨益之前，也应该考虑清楚代孕可能涉及的遗弃罪、诈骗罪，这些既是违法又是违背伦理道德的。
假设代孕三方全都弃养这个孩子，但他们其实都有抚育孩子的义务，也就是说，这几个人都要犯遗弃罪了，《刑法》第二百六十一条当中，是有明确规定的：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。即便是非常幼小的生命，他也是有人权的。不光是法律不允许，相信从人性的角度来看，良心也该是过意不去的。
如果到处发布代孕的广告，并借这这一行当所要押金、见面费、保胎费等名目的费用，或涉嫌诈骗。我们国家《刑法》第二百六十六条规定当中，明确给出了关于诈骗罪的处置规定，相信在此不必多说了。
关于代孕，您还有什么不懂的吗？
何帆律师
贵阳律师何帆，前贵阳市某法院员额法官，硕士研究生，中共党员，中国法学会会员，《中国审判》杂志社通讯员。具有多年法律实务工作经验，曾在贵阳法院系统工作多年，长期担任法官职务，审理及执行几千余案件，具有丰富的审判及执行工作经验，在国内刊物上发表多篇论文。
何帆律师在承办案件过程中，善于梳理案件脉络，能准确把握法官裁判思维，直击案件要害。在多年来的法律实务工作中，坚持以理论指导实践，再以实践反哺相关理论，不仅积累了丰富的办案经验，更是对专业知识有了深入研究。良好的职业操守，高度负责的工作态度，灵活的案件处理方式，使之擅长以最短的时间维护当事人合法权益。
【发表论文】
《论司法实践对违章建筑的处理》，法制博览
《论我国白酒知识产权的法律保护》，法制与社会
《大数据时代法院随机分案模式研究》，全国法院系统第二十九届学术讨论会优秀奖
【媒体报道】
《戴上手铐，老赖忙还钱》，贵州都市报
《雷霆风暴显强威，失信人主动付款》，百姓关注