你会正当防卫吗？——如何考量正当防卫“明显超过必要限度”

一、问题提出

2018年12月26日晚11时许，李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到A市甲区某公寓邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵某闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵某，威胁要叫人“弄死你们”，赵某随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵某离开现场。经鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。

二、问题分析

我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

根据该条法律规定，第一，防卫过当仍属于防卫行为，只是明显超过必要限度并造成重大损害。本案中，李某强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上殴打其头部，赵某闻声下楼查看，为了制止李某对邹某以强欺弱，出手相助，拉拽李某。赵某的行为属于为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件等要件，具有防卫性质。

第二，对防卫行为“明显超过必要限度”的判断，应当坚持综合考量原则。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。防卫行为虽然超过必要限度但并不明显的，不能认定为防卫过当。本案虽然造成了李某重伤二级的后果，但是，从赵某的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看，没有“明显超过必要限度”。赵某在阻止、拉拽李某的过程中，致李某倒地，在李某起身后欲殴打赵某，并用言语威胁的情况下，赵某随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，导致李某横结肠破裂，属于重伤二级。从行为手段上看，双方都是赤手空拳，赵某的拉拽行为与李某的不法侵害行为基本相当。从赵某的行为过程来看，赵某制止李某的不法侵害行为是连续的，自然而然发生的，是在当时场景下的本能反应。李某倒地后，并未完全被制服，仍然存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。此时，赵某朝李某腹部踩一脚，其目的是阻止李某继续实施不法侵害，并没有泄愤报复等个人目的，应当认定为正当防卫。

三、问题解决

公安机关以赵某涉嫌故意伤害罪立案侦查，侦查终结后，以赵某涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。A市甲区人民检察院认定赵某防卫过当，对赵某作出相对不起诉决定。A市人民检察院经审查认定赵某属于正当防卫，依法指令甲区人民检察院对赵某作出绝对不起诉决定。

四、小结

根据我国《刑法》第二十条规定，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。本案中，根据查明的事实起因、过程来看，符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件等要件，具有防卫性质。但否存在防卫过当存在分歧。

防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡，对此不难判断。本案中造成了李某重伤二级的后果，符合该条件，但是却不符合“明显超过必要限度”，这一要件也是实践中较难把握的，不少案件中通常会存在认识分歧。司法机关在处理此类案板中，通常会综合考虑案件具体情况，结合社会公众的一般认知，对防卫行为是否“明显超过必要限度”作出准确判断。本案中，从赵某的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看，没有“明显超过必要限度”，应当认定为正当防卫，最终人民检察院对赵某作出绝对不起诉决定。