违法解除劳动关系，恢复劳动关系及解除成本问题

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当用人单位违法解除劳动合同时，劳动合同法第四十八条赋予劳动者的自主选择权，劳动者有两种选择，可以选择要求继续履行劳动合同，或者要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动者选择继续履行劳动合同，对劳动者来说未必是一个好的选择，对用人单位来说，违法解除劳动关系的成本反而低于合法解除的成本问题。

一、劳动者选择恢复劳动关系

如果劳动者主张继续履行合同，用人单位应当恢复双方的劳动关系，除非劳动合同无法继续履行。劳动者选择恢复劳动关系，实践中可能面临两个问题，一是劳动者要求恢复劳动关系的请求会不会得到仲裁委或者法院的支持，二是仲裁委或者法院支持了劳动者选择的恢复劳动关系的请求，实际履行起来是否可行。

1.劳动者可获得的收益

如果劳动者选择恢复劳动关系，且仲裁委或者法院支持了劳动者的要求，那么用人单位应当继续履行劳动关系，还应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。

《上海市企业工资支付办法》 第二十三条，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。

2.恢复劳动关系的衡量标准

实务中，仲裁委或者法院在认定是否应该恢复劳动关系的标准方面，对此问题劳动合同法及相关司法解释没有作出明确规定，结合北京市高院、北京劳动仲裁委《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，其中第九条，从无法继续履行劳动合同的情形方面，予以规定，值得借鉴考量。分别为，是否有破产、吊销营业执照提前解散情形；是否达到法定退休年龄；劳动合同终止且不存在应当订立无固定劳动合同的情形；岗位的不可替代性和唯一性问题；劳动者是否入职新单位；是否有复工通知，要求继续工作，但是拒绝的情形。

同时需要考虑到特殊情况下不宜认定劳动合同不能继续履行，如工伤、职业病、三期（孕期、产期、哺乳期）等特殊群体的劳动者被违法解除劳动合同后，其恢复劳动关系的利益应优先考虑。

3.恢复劳动关系后的履行问题

实践中，仲裁委或者法院支持了劳动者恢复劳动关系的请求，劳动关系也恢复了，但是恢复后的劳动者在工作中可能面临调岗调薪的问题，如劳动者在违法解除之前在单位的岗位是经理级别，但是恢复劳动关系后，单位给与调岗、调薪，对劳动者来说未必有利。

二、违法解除劳动关系的成本低于合法解除的成本问题

违法解除劳动合同，劳动者提起劳动争议仲裁，此时用人单位往往会选择抗辩合法解除，以避免支付赔偿金，但是实践中还有一种，用人单位希望支付违法解除的赔偿金，因为选择违法解除的成本，反而低于合法解除的成本。

用人单位合法解除劳动关系，需要支付给劳动者经济补偿金，而违法解除劳动关系，需要支付赔偿金。

经济补偿金是用人单位合法解除或者终止劳动关系时应当支付给劳动者的补偿。赔偿金是用人单位违法解除或者终止劳动合同关系时应当支付给劳动者的惩罚性费用，目的是惩罚用人单位的违法解除行为。

违法解除的赔偿金是经济补偿金的两倍，所以在违法解除的情况下，用人单位往往会抗辩不存在违法解除的情形，以避免支付双倍的经济补偿金，但是针对企业高薪职工，违法解除时用人单位所要支付的赔偿金低于合法解除时需要支付的经济补偿金。。

经济补偿金的计算按照劳动者工资的年限，每满一年支付一个月工资，小于6个月支付半个月的工资，工资按照劳动者合同解除或者终止前12个月的平均工资标准，当劳动者的月工资高于所在地上一年度职工月平均工资3倍的，经济补偿的标准按照职工月平均工资的3倍支付，且支付的年限最高不超过12年。

因为存在双封顶的限制，即职工的月工资标准，最高是标准工资的3倍，支付的年限最高不超过12年，也就是不超过12个月的工资，由于目前经济的发展，尤其在沿海发达省份、城市，一些工资职工的工资远高于标准职工月工资的3倍，就出现违法解除时用人单位所要支付的赔偿金低于合法解除时需要支付的经济补偿金。

因此，在无过错解除的情形下，若用人单位不愿提前30日通知，且对象高薪时，违法解除反而是更加经济实惠的选择，可见对于公司的高管来说，他们面临违法解除的风险比普通劳动者更大一些。

《劳动合同法》

第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依法支付赔偿金。

北京市高院、北京劳动仲裁委《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》

劳动合同确实无法继续履行主要有其中情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当定立无固定劳动合同情形的；（4）劳动者元岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者元岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

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