日读《刑法格言的展开》之“任何人不因思想受处罚”3

区分行为与思想

一、通常，二者区分不难。持枪抢劫、入户盗窃，人们很自然地认为他们是行为，因为他们是表现欲外的客观活动。人们头脑中的观念，没有表现为客观活动，因而是思想。

二、难以区分的场合：有关言论的场合。

1.语言是思想的存在形式，思想是语言的实际内容。

2.通过外部举动实现思想，当然已经超出了思想的实际范畴而成为行为。

通过发表言论实现思想时，也可为一般意义的行为，但是否属于刑法意义上的行为，则需要进一步研究。

3.发表言论要成为刑法意义上的行为，必须超出意志决定阶段，进入意志实现阶段。

因为刑法上的行为侵犯法益的行为。单纯做出恶的意志决定，还不可能侵犯法益，只有开始实现恶的意志时，才能使恶的意志现实化，才能侵犯法益。

举例：将恶的意志告诉他人，并没有超出意志决定阶段。如甲做出杀人的意志决定后，将其想法告诉乙，甲没有超出意志决定阶段。但是如果甲为了毁灭乙的名誉而在大庭广众之下或网络上散布其捏造的、损害乙的名誉的事实，则进入意志实现阶段。

4.进一步结论：只有将思想内容暴露于外的，还不可能构成犯罪行为。只有将思想内容转变为外部现实的，才可能成为犯罪行为。

由于发表言论本身可能是将思想内容转变为外部现实的行为，故发表言论的行为可能构成犯罪。

5.言论本身不是行为，发表言论的举动才是行为。发表言论的行为中的言论，实际是行为的工具或手段，如杀人行为使用的刀枪棍棒。

人们处罚的不是言语，而是所犯的行为。在这种行为里，人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为，伴随犯罪行为或者追从犯罪行为时，才构成犯罪。