《银行法律法规》四、法律基础——2、民事法律制度
第二章、民事法律制度
第一节 总则
【知识点1】 民法概述
一、 民法的概念
民法调整平等主体的自然人、 法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
《民法典》 被称为“社会生活的百科全书”， 是新中国第一部以法典命名的法律， 是民事权利保护的宣言书， 是新中国民事立法的集大成者， 在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位。 《民法典》 共七编一千二百六十条， 各编依次为总则、 物权、 合同、 人格权、 婚姻家庭、 继承、 侵权责任， 以及附则。
二、 民法的基本原则
| 1.平等原则 | 平等原则是指民事主体在法律地位上一律平等， 也称法律地位平等原则。 《民法典》 第四条 规定， 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。 在民事法律关系中， 任何民事主体的法律地 位都是平等的， 即使是国家作为民事主体参与民事活动， 也与其他民事主体的法律地位平 等。 |
| 2.自愿原则 | 自愿原则是指民事主体在参与民事活动时， 有充分的表达自己真实意志的自由， 可以根据自己的 意愿设立、 变更和终止某种民事法律关系， 也称意思自治原则。 《民法典》 第五条规定， 民事主体从事民事活动， 应当遵循自愿原则， 按照自己的意思设立、 变更、 终止民事法律关系。 |
| 3.公平原则 | 公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动， 以维持当事人之间的利益均 衡。 《民法典》 第六条规定， 民事主体从事民事活动， 应当遵循公平原则， 合理确定各方的权利和义务。 |
| 4.诚实信用原则 | 诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、 善意、 行使权利不侵害他人与社会的利益， 履行义务信守承诺和法律规定， 最终达到所有获取民事利益的活动， 不仅应使当事人之间的利益得到平衡， 而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平 |
| 5.守法和公序良俗原则 | 守法原则是指民事主体在进行民事活动时必须遵守法律和公序良俗。 《民法典》 第八 条规定， 民事主体从事民事活动， 不得违反法律， 不得违背公序良俗。 |
| 6.绿色原则 | 绿色原则是指民事主体进行民事活动时应当保护生态环境、 节约资源。 《民法典》 第 九条规定， 民事主体从事民事活动， 应当有利于节约资源、 保护生态环境。 |
三、 民法的调整对象
意思自治体现在民法的各个部分， 如在物权法上称为所有权自由、 在合同法上体现为合同自由、 在继承法上称为遗嘱自由， 在商法上体现为营业自由。 需要说明的是， 意思自治并非不受限制， 国家为了对市场进行宏观调控、 维护市场秩序， 保护消费者、 劳动者利益和社会公共利益， 也会制定特别法律对意思自治予以适度限制。 调整就是运用民法的基本原则和具体规定，对属于民法调整范围的各种财产关系和人身关系， 予以确认、 保护、 限制、 制裁。民法调整民事社会的关系， 并非所有的民事社会的关系， 民法的调整对象包括两大类：
（ 1） 平等主体之间的人身关系。
人身关系是指与人身不可分离而无直接财产内容的社会关系， 包括人格关系和身份关系。
（ 2） 平等主体之间的财产关系。
财产关系是指以财产所有和财产流转为主要内容的社会关系。
四、 民事法律关系、 民事权利
民事法律关系是现代社会中最重要的一类社会关系， 对自然人而言， 从出生到死亡、 衣食住行， 对企业而言，从登记成立到宣布结算、 采购、 销售、 投融资， 无不处在各种民事法律关系之中。 民法通过为社会关系的参与者设定民事权利义务， 使财产所有关系、 财产使用关系、 商品交换关系、 身份关系等具有民事法律关系的法律形式， 运用国家强制力保障民事权利的实现， 以调整社会关系。
民事法律关系的要素包括民事法律主体、 客体、 内容、 变动、 原因。
民事权利是法律赋予民事主体享有的利益范围和实施一定行为或不为一定行为以实现某种利益的意志。
民事权利依据不同的标准可分为财产权和人身权， 绝对权和相对权， 请求权、 支配权、 形成权和抗辩权， 主权利和从权利等。 其中， 以权利标的为标准， 可以分为财产权和非财产权两大类。 非财产权是指与权利主体之人格、身份不可分割的权利， 可分为人格权与身份权。 财产权是可以与权利主体人格、 身份相分离且具有财产价值的权利， 如物权、 债权、 知识产权。 权利会随着社会、 经济、 文明的发展而不断发展。
【知识点2】 民事主体
一、 民事主体概述
民事主体是指依照民事法律规范具有参与民事法律关系的资格， 并以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的人。
根据《民法典》 和有关法律的规定， 我国的民事主体一般包括自然人、 法人和非法人组织。 在特殊情况下， 国家也可以作为民事主体。
二、 自然人
自然人是基于人类自然规律而出生和存在的个人。 自然人是民法上的概念， 自然人并非一定是公民， 因为自然人中还包括在本国的外国人和无国籍人。
1.自然人的民事权利能力
《民法典》 第十三条规定， 自然人从出生时起到死亡时止， 具有民事权利能力， 依法享有民事权利， 承担民事义务。 《民法典》 第十四条规定， 自然人的民事权利能力一律平等。 因此， 自然人民事权利始于出生， 终于死亡。所有自然人， 无论年龄、 性别、 民族、 职业等差别， 其民事权利能力一律平等。
《民法典》 规定了胎儿的民事权利能力。 《民法典》 第十六条规定， 涉及遗产继承、 接受赠与等胎儿利益保护的， 胎儿视为具有民事权利能力。 但是胎儿娩出时为死体的， 其民事权利能力自始不存在。
2.自然人的民事行为能力
民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、 承担民事义务的能力。《民法典》 根据行为人的年龄、 智力与精神状况， 将自然人的行为能力分为三类：
| 1） 完全民事行为能力 | 完全民事行为能力是指行为人能够完全独立地实施民事行为、 取得民事权利和承担 民事义务的资格。《民法典》 第十七条规定， 十八周岁以上的自然人是成年人， 不满十八周岁的自 然人为未成年人。 《 民法典》 第十八条规定， 成年人为完全民事行为能力人， 可以独立实施民事法律行为。 十六周岁以上的未成年人， 以自己的劳动收入为 主要生活来源的， 视为完全民事行为能力人。 |
| （ 2） 限制行为能力 | 限制行为能力是指行为人只能独立实施与其年龄、 智力或精神状况相适应的民事行为的资格。 利益的民事法律行为或者与其年龄、 智力相适应的民事法律行为。《民法典》 第二十二条规定， 不能完全辨认自己行为的成年人是限制民事行为能力 |
| 3） 无民事行为能力 | 无民事行为能力， 是指行为人不具备独立实施任何民事行为的资格。 《民法典》 第二十条规定， 不满八周岁的未成年人是无民事行为能力人， 由其法定代理人代理实 施民事法律行为。 《民法典》 第二十一条第一款规定， 不能辨认自己行为的成年人为 无民事行为能力人， 由其法定代理人代理实施民事法律行为。 第二款规定， 八周岁以 上的未成年人不能辨认自己行为的， 适用前款规定。 因此， 无民事行为能力人包 括： 不满八周岁的未成年人、 不能辨认自己行为的成年人以及不能辨认自己行为 的八周岁以上的未成年人。 |
3.监护
| 监护人的设定 | 根据《 民法典》 的规定， 按照监护人设定的方式不同， 监护可以分为法定监护、 协议监护和 指定监护。 |
| 法定监护 | （ 1） 法定监护是指监护人由法律直接规定的监护。 《民法典》 第二十七条第一款规定， 父母是未成年人的监护人。 如果未成年人的父 母已经死亡或者没有监护能力的， 根据《民法典》 第二十七条第二款的规定， 按照 下列顺序确定其中有监护能力的人担任监护人： ①祖父母、 外祖父母； ②兄、 姐； ③其他愿意担任监护人的个人或者组织， 但是须经未成年人住所地的居民委员会、 村民委员会或者民政部门同意。 《民法典》 第二十八条规定， 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人， 由 下列有监护能力的人按顺序担任监护人:①配偶； ②父母、 子女； ③其他近亲 属； ④其他愿意担任监护人的个人或者组织， 但是须经被监护人住所地的居民 委员会、 村民委员会或者民政部门同意。 |
| 协议监护 | （ 2） 协议监护是指依法具有监护资格的人之间可以协商确定监护人。 《民法典》 第三十条规定， 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。 协议 确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。 |
| 指定监护 | （ 3） 指定监护是指在没有法定监护人， 或者法定监护人之间对于担任监护人有 争议的情况下， 由有关单位或者人民法院指定而设置的监护。 《民法典》 第三十一条第一款规定， 对监护人的确定有争议的， 由被监护人住所地 的居民委员会、 村民委员会或者民政部门指定监护人， 有关当事人对指定不服的， 可以向人民法院申请指定监护人； 有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护 人。 第二款规定， 居民委员会、 村民委员会、 民政部门或者人民法院应当尊重被监 护人的真实意愿， 按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指 定监护人。 （ 2021年新增） 第三款规定， 依据本条第一款规定指定监护人前， 被监护人的人身权利、 财产 权利以及其他合法权益处于无人保护状态的， 由被监护人住所地的居民委员 会、 村民委员会、 法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。 第四款规定， 监护人被指定后， 不得擅自变更； 擅自变更的， 不免除被指定的监护 人的责任。 《 民法典》 第三十二条规定， 没有依法具有监护资格的人的， 监护人由民政部 门担任， 也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、 村 民委员会担任。 |
| 监护人的职责 | 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为， 保护被监护人的人身权利、 财产权利以及其他合法权益等。 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。 监护人除为维护被监护人的利益 外， 不得处分被监护人的财产。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的， 应 当承担责任。 人民法院可以根据有关人员或者组织的申请， 撤销监护人的资格。 |
4.宣告失踪和宣告死亡
（1） 宣告失踪（ 2021年变动）
宣告失踪是指自然人下落不明达二年， 经利害关系人申请， 由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 宣告失踪的目的在于结束失踪人财产关系不确定的状态， 保护失踪人和利害关系人的利益。
自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。 战争期间下落不明的， 下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
失踪人的财产由其配偶、 成年子女、 父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。 代管有争议， 没有上述人员， 或上述人员均无代管能力的， 由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、 债务和应付的他费用， 由财产代管人从失踪人的财产中支付。
（2） 宣告死亡（ 2021年变动）
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限， 经利害关系人申请， 由人民法院宣告其死亡的法律制度。 与宣告失踪相比， 宣告死亡不仅是为了结束失踪人财产关系不确定的状态， 而且是为了结束其人身关系不确定的状态， 以解决其整个民事法律关系的状态问题。 宣告失踪重在保护失踪人的利益， 宣告死亡重在保护利害关系人
的利益。
根据《民法典》 第四十六条的规定， 宣告死亡的， 要求自然人下落不明满四年或因意外事件下落不明满二年。 同时， 如果因意外事故下落不明， 经有关机关证明该自然人不可能生存的， 申请宣告死亡不受二年时间限制。
被宣告死亡的人， 人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期； 因意外事件下落不明宣告死亡的， 意外事件发生之日视为其死亡的日期。 自然人被宣告死亡但是并未死亡的， 不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。 （ 2021年变动）
被宣告死亡的人的婚姻关系， 自死亡宣告之日起消除。 死亡宣告被撤销的， 婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。 但是， 其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
5. 个体工商户和农村承包经营户 （ 2021年新增）
自然人从事工商业经营， 经依法登记， 为个体工商户。 个体工商户可以起字号。 个体工商户的债务， 个人经营的， 以个人财产承担； 家庭经营的， 以家庭财产承担； 无法区分的， 以家庭财产承担。
农村集体经济组织的成员， 依法取得农村土地承包经营权， 从事家庭承包经营的， 为农村承包经营户。 农村承包经营户的债务， 以从事农村土地承包经营的农户财产承担； 事实上由农户部分成员经营的， 以该部分成员的财产承担。
三、 法人
1.法人的概念和分类
法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人是自然人之外的另一类民事权利主体， 并不是单个的自然人， 而是一种人合组织体和财合组织体。 法定代表人是依照法律或者法人章程的规定， 代表法人从事民事活动的负责人， 为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动， 其法律后果由法人承受。 需要说明的是， 法定代表人并不是法人。
根据我国《民法典》 的规定， 法人分为营利法人、 非营利法人和特别法人。
| （1） 营利法人 | 《民法典》 第七十六条规定， 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人， 为营 利法人。 营利法人包括有限责任公司、 股份有限公司和其他企业法人等。 |
| （2） 非营利法人 | 《民法典》 第八十七条规定， 为公益目的或者其他非营利目的成立， 不向出资人、 设立人或者会员分配所取得利润的法人， 为非营利法人。 非营利法人包括事业单位、 社会团 体、 基金会、 社会服务机构等。 |
| （3） 特别法人 | 《民法典》 第九十六条规定的机关法人、 农村集体经济组织法人、 城镇农村的合作经济组 织法人、 基层群众性自治组织法人， 为特别法人。 |
2.法人的成立及能力
（ 1） 法人的成立
法人的成立必须具备以下条件：
①依法成立。
②有自己的名称、 组织机构、 住所、 财产或者经费
（ 2） 法人的能力
法人的能力包括法人的民事权利能力和法人的民事行为能力。
①法人的民事权利能力。
法人的民事权利能力是法律赋予法人参加民事法律关系， 取得民事权利、 承担民事义务的资格。 法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力有以下不同：
一是起止时间不同。 自然人的民事权利能力始于出生， 终于死亡； 法人的民事权利能力则始于成立， 终于法人终止。
二是差异程度不同。 不同自然人的权利能力一律平等； 而不同法人的民事权利能力则因法律、 法人章程的规定的不同而各不相同。
三是范围不同。 自然人和法人各有一些特有的权利能力， 如自然人有继承权， 法人不可能享有； 而属于某些法人的民事权利能力的内容， 如商业银行的贷款业务经营权， 自然人则不能享有
②法人的民事行为能力。
法人的民事行为能力是法人以自己的行为取得民事权利、 承担民事义务的能力。 法人的行为能力不仅包括法人为一定民事行为的能力， 也包括法人承担民事责任的能力。 法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力有以下不同：
一是起止时间不同。 法人的民事行为能力与其民事权利能力一起产生、 同时消灭， 两者起止时间完全一致。 而自然人则随着达到法律规定的一定年龄取得限制或完全行为能力， 自然人不仅因死亡而使其行为能力消灭， 还可因其患病而丧失部分或完全行为能力。
二是范围不同。 法人的民事行为能力属于完全民事行为能力， 其范围始终与民事权利能力的范围相一致。 而自
然人中的无民事行为能力人或限制民事行为能力人， 两者的范围是不一致的。
三是实现方式不同。 自然人的民事行为能力一般通过自然人自身的行为实现， 即自然人可以以自己的活动参加民事法律关系， 为自己设定民事权利义务。 而法人是一种组织体， 其自身在客观上不可能像自然人一样实施民事行为。 所以， 法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人的活动来实现的。
3.法人机关及分支机构
（ 1） 法人机关。
法人机关是指根据法律或法人章程的规定， 对内管理法人事务、 对外代表法人从事活动的个人或集体。
法人的机关通常可以分为意思机关、 执行机关、 代表机关和监察机关。
意思机关也称权力机关、 决策机关， 是形成法人意思的机关， 如有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会。
执行机关是实施意思机关意志的机关， 如董事会。
代表机关是代表法人对外从事民事活动的机关， 代表机关必须由单个自然人担任， 称为法定代表人。
监察机关是对法人机关的活动进行监督监察的机关， 如股份有限公司的监事会。
（ 2） 法人分支机构。
法人分支机构是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分。
法人分支机构， 仍属于法人的组成部分， 主要表现在其目的事业必须在法人范围之内， 其进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人承担， 不具有独立责任能力， 与有独立责任能力的母公司之子公司不同。
法人的分支机构还可以在法人的授权范围内， 以自己的名义从事民事活动。
4.法人的变更与终止 （ 2021年新增）
（1） 法人的变更是指法人在存续期间内， 其性质、 组织机构、 经营范围、 财产状况以及名称、 住所等重要事项上发
生的变动。
（2） 法人的终止， 是指从法律上消灭法人作为民事主体的资格。 法人终止主要有以下原因： 依法被撤销； 依法被解
散； 破产； 其他原因。
法人终止前， 必须进行清算， 由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。 清算是法人终止的必经程序。
四、 非法人组织
非法人组织是不具有法人资格， 但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。 非法人组织包括个人独资企业、 合伙企业、 不具有法人资格的专业服务机构等。
非法人组织应当依照法律的规定登记。 设立非法人组织， 法律、 行政法规规定须经有关机关批准的， 依照其规定。
非法人组织的财产不足以清偿债务的， 其出资人或者设立人承担无限责任。 法律另有规定的， 依照其规定。
【知识点3】 民事法律行为与代理
一、 民事法律行为
1.民事法律行为的概念、 要件和特征
| 概念 | 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、 变更、 终止民事法律关系的行为。 |
| 要件 | 有效民事法律行为应具备以下条件： （ 1） 行为人具有相应的民事行为能力。 就自然人而言， 完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为， 取得民事权利， 履行民事义务； 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者 与其年龄、 智力、 精神健康状况相适应的民事法律行为有效； 实施的其他民事法律行为经法定代理 人同意或者追认后有效。 （ 2021年变动） （ 2） 意思表示真实。 意思表示真实包括两方面的含义： ①行为人是自愿作出意思表示； ②行为人外在的意思表示与内在的真实意志一致。 （ 3） 不违反法律、 行政法规的强制性规定， 不违背公序良俗。 |
| 特征 | 民事法律行为具有如下特征： ①民事法律行为的主体之间是平等的； ②民事法律行为以意思表示为构成要素； ③民事主体实施民事法律行为是以设定、 变更或终止一定民事法律行为关系为目的； ④民事法律行为依意思表示的内容而发生效力； ⑤民事法律行为是经法律确认和认可的一种重要的民事法律事实， 它能引起民事法律关系的设立、 变更与终止。 |
2.民事法律行为的形式
| （ 1） 口头形式 | 口头形式是以谈话的方式进行的意思表示。 口头形式的优点是方便快捷， 缺点是发生纠纷时 举证困难。 |
| （ 2） 书面形式 | 书面形式是以用书面文字进行的意思表示。 书面形式可以把当事人的权利义务明确记载下 来， 方便保存和举证， 有利于防止争议和纠纷处理。 需要注意的是， 根据《民法典》 第四百六十九条的规定， 符合条件的数据电文也属于书面形式的一种。 |
| （ 3） 其他形式（ 主要是推定形式和沉默形式） | 推定形 式 |
推定形式是指行为人虽然没有口头或书面的意思表示， 但他人可以通过其积极行为推定其意思表示。 例如， 房屋租赁 |
| 沉默形 式 |
沉默形式是指行为人不用行为表示， 而是以消极的不作为 进行意思表示的形式。 沉默一般不作为意思表示的方式， 但 法律有规定时， 也可作为意思表示的一种形式。 例如， 根据 《 民法典》 第一百四十五条的规定， 限制民事行为能力人 订立的合同， 相对人可以催告法定代理人自收到通知之日 起三十日内予以追认。 法定代理人未作表示的， 视为拒绝追 认。 此处的“未作表示”就是沉默形式。 |
3.可撤销的民事法律行为
可撤销的民事法律行为， 又称为“相对无效的民事行为”， 是指依照法律的规定， 可以由当事人请求人民法院或者仲裁机关予以撤销的民事法律行为。 对于这种民事法律行为， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。
根据《民法典》 第一百四十七条至第一百五十一条的规定， 下列民事法律行为， 一方有权请求人民法院或者仲裁机
关予以撤销：
（1） 基于重大误解实施的民事法律行为， 行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
（2） 一方以欺诈手段， 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为， 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
（3） 第三人实施欺诈行为， 使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为， 对方知道或者应当知道该欺诈行为的， 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
（4） 一方或者第三人以胁迫手段， 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为， 受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
（5） 一方利用对方处于危困状态、 缺乏判断能力等情形， 致使民事法律行为成立时显失公平的， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》 第一百五十二条对撤销权的消灭进行了明确规定。
有下列情形之一的， 撤销权消灭：
（1） 当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、 重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权； （ 2021年变动）
（2） 当事人受胁迫， 自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
（3） 当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的， 撤销权消灭。
4.民事法律行为无效、 被撤销或者确定不发生效力的法律后果
根据《民法典》 第一百五十七条的规定， 民事法律行为无效、 被撤销或者确定不发生效力后， 产生如下法律效
果：
| ①返还财产 | 民事法律行为被确认为无效、 被撤销或者确定不发生效力后， 行为人因该行为取得的财产， 应当 予以返还。 不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿。 |
| ②赔偿损失 | 民事行为被确认为无效或者被撤销后， 有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失， 双方都有过 错的， 应当各自承担相应的责任。 法律对于民事法律行为无效、 被撤销或者确定不发生效力的法律后果另有规定的， 依照法律规定 处理。 |
5.附条件与附期限的民事法律行为
（ 1） 附条件的民事法律行为， 是指附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。 如甲乙两公司在
租赁合同中约定， 如果3个月后甲公司有空闲的建筑施工设备， 则租给乙公司两台， 租期4个月。 上述“如果3个月后
甲公司有空闲的建筑施工设备”即为合同履行所附的条件。
（ 2） 附期限的民事法律行为， 是指当事人设定一定的期限， 并将期限的到来作为效力发生或消灭依据的民事
法律行为。 如甲乙双方在买卖合同中约定10天后甲将自行车卖给乙。 上述“10天后”即为合同履行所附的期限。
二、 代理
1.代理的概念
代理是指代理人以被代理人（又称本人） 的名义， 在代理权限内与第三人（又称相对人） 所为的法律行为， 而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
其中， 代为他人实施民事法律行为的人， 称为代理人；
由他人以自己的名义代为民事法律行为， 并承受法律后果的人， 称为被代理人。 例如， 某甲接受某乙的委托， 以某乙的名义与银行签订合同， 而在某乙和银行之间形成债权债务关系。代理活动涉及三方主体， 其整体是代理法律关系， 又包含着三部分内容：
（1） 被代理人与代理人之间产生代理的基础法律关系， 如委托合同；
（2） 代理人与第三人所为的民事法律行为， 称为代理行为；
（3） 被代理人与第三人之间承受代理行为产生的法律后果， 即基于代理行为而产生、 变更或消灭的某种法律关系。
2.代理的法律特征
（ 1） 代理行为是指能够引起民事法律后果的民事法律行为。 就是说通过代理人所为的代理行为， 能够在被代理
人与第三人之间产生、 变更或消灭某种民事法律关系。
（ 2） 代理人一般应以被代理人的名义从事代理活动。
（ 3） 代理人在代理权限范围内独立意思表示。
（ 4） 代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
3.代理的种类
根据《民法典》 第一百六十三条的规定， 代理包括委托代理和法定代理
| （ 1） 法定代理 | 法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。 法定代理主要是为保护无民事行为能 力人和限制民事行为能力人的合法权益而设定的。 《民法典》 第二十七条和第二十三条则 明文规定： “父母是未成年子女的监护人”， “无民事行为能力人、 限制民事行为能力人的监护 人是其法定代理人”。 |
| （ 2） 委托代理 | 委托代理是根据委托人的委托授权而产生的代理关系。 委托代理一般建立在特定的基础法 律关系之上， 可以是劳动合同关系、 合伙关系、 工作职务关系， 而多数是委托合同关 系， 即委托人和受托人约定， 由受托人处理委托人事务的合同， 正是在此种意义上称为委托 代理。 |
4.无权代理及其后果
无权代理是指行为人不具有代理权， 但以他人的名义与第三人进行代理行为。
无权代理的构成要件为：
（1） 行为人既没有代理权， 也没有令人相信其有代理权的事实或理由；
（2） 行为人以本人的名义与他人所为的民事行为；
（3） 第三人须为善意且无过失；
（4） 行为人的行为不违法；
（5） 行为人与第三人具有相应的民事行为能力。
《民法典》 第一百七十一条第一款规定： “行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后， 仍然实施代理行为， 未经被代理人追认的， 对被代理人不发生效力。 ”也就是说， 无权代理经被代理人追认， 即直接对被代理人发生法律效力， 产生与有权代理相同的法律后果。
《民法典》 第一百七十一条第二款规定： “相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的， 视为拒绝追认 。 行为人实施的行为被追认前， 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 ”第三款规定： “行为人实施的行为未被追认的， 善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿， 但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 ”
5.表见代理及其后果
表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况， 且相对人主观上为善意， 因而可以向被代理人主张代理的效力。
表见代理属于广义无权代理的一种。
《 民法典》 第一百七十二条规定： “行为人没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后， 仍然实施代理行为， 相对人有理由相信行为人有代理权的， 代理行为有效。 ”法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖， 保护善意相对人， 保障交易安全。
表见代理的构成要件为：
（1） 代理人无代理权；
（2） 相对人主观上为善意；
（3） 客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；
（4） 相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
表见代理对于本人来说， 产生与有权代理一样的效果， 即在相对人与被代理人之间发生法律关系。 被代理人因向第三人履行义务或者承担民事责任而遭受损失的， 只能向表见代理人追偿。
6.代理终止
| 有下列情形之一的， 委托代理终止 | （1） 代理期间届满或者代理事务完成； （2） 被代理人取消委托或者代理人辞去委托； （3） 代理人丧失民事行为能力； （4） 代理人或者被代理人死亡； （5） 作为代理人或者被代理人的法人、 非法人组织终 止。 |
| 被代理人死亡后， 有下列情形之一的， 委托代理人实施的代理行为有效 |
（1） 代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡； （2） 被代理人的继承人予以承认； （3） 授权中明确代理权在代理事务完成时终止； （4） 被代理人死亡前已经实施， 为了被代理人的继承人 的利益继续代理。 作为被代理人的法人、 非法人组织终止的， 参照适用上 述规定。 |
| 有下列情形之一的， 法定代理终止 | （1） 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力； （2） 代理人丧失民事行为能力； （3） 代理人或者被代理人死亡； （4） 法律规定的其他情形。 |
第二节 物权和担保
【 知识点1】 物权基本法律制度
一、 物的概念与分类（ 2021年新增）
民法上的物是指自然人身体之外， 能够满足人们的某种需要， 并且能够被人力所控制、 支配的物质实体。 如房屋、 汽车等。按照不同的标准， 可对物进行如下分类：
1.流通物、 限制流通物与禁止流通物
流通物是指法律允许在民事主体间自由转让的物。 绝大多数物都是流通物。
限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物。 如麻醉药品等。
禁止流通物是指法律禁止流通的物， 如毒品、 淫秽物品等。
2.种类物与特定物
种类物是指仅仅以品种、 质量、 规格等度量衡单位确定， 不需要具体制定的物。 如十公斤大米、 二十升汽油等。
特定物是指具有独立特征或根据当事人指定， 不能以他物替代的物。 如某名人的一副字画、 某台指定的汽车等。
3.可分物与不可分物
可分物是指可以分割且分割后不损害其经济价值或改变其性质的物。 如布匹、 大米等。
不可分物是指按照物的性质不可分割， 或分割后价值会减少或改变性质的物。 如一头牛、 一部电视机等。
4.动产与不动产
动产是指能够移动且移动后价值不会损害的物。 如桌子、 笔记本电脑等。
不动产是指不可移动， 或虽可移动但移动后价值会减损的物， 如土地、 房屋等。
5.主物与从物
主物是指独立存在， 与其他独立物结合使用， 并自其中发挥主要作用的物。 从物是在两个独立物的结合使用中处于附属地位、 起辅助和配合作用的物。 如台灯和其灯罩中， 台灯是主物、 灯罩是从物。
6.原物与孳息
原物是指依其自然属性， 或根据法律规定能产生新物的物。 如下蛋的母鸡、 带来利息的存款等。
孳息是指原物产生的收益。 如鸡蛋、 利息等。
二、 物权的概念和特征
物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利， 包括所有权、 用益物权和担保物权。
物权与债权都是民法中最基本的财产权利。 与债权相比， 物权具有以下法律特征：
| 1.物权是绝对权（ 对世权） | 物权的义务主体是权利人之外的不特定的一切人。 绝对权是与相对权相对的概念， 它是指权利的主体特定， 而义务主体为权利人以外的不特定的一切人的权利。 作为绝对权和“对世权”， 物权的权利主体是特定 的， 其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。 而 债权就不同， 它只是发生在债权人和债务人之间的关系， 债权的权利主体和义务 主体都是特定的。 债权人的请求权只对特定的债务人发生效力， 因此债权是相对 权。 |
| 2.物权是支配权 | 物权的权利人不必依赖他人的帮助就能行使其权利， 从而实现自己的利益。 物权 的权利人可以自由地根据自己的意志行使自己的权利， 无须他人给予协助， 更不须征得他人的同意。 而债权则与物权相反， 债权人一般不直接支配一定的 物， 而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。 所以债权必须有 相对的义务人给予协助方可顺利实现。 |
| 3.物权的标的是物 | 物权关系是民事主体之间对物质资料的占有关系， 所以， 物权的标的是物而不是行 为。 物权的标的在范围上是十分广泛的， 但都必须是特定物。 因为如果物没有特定化， 权利就无法确定， 权利人也无从行使其权利。 |
| 4.物权具有排他性 | 物权的排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质， 另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。 |
| 5.物权具有追及力 | 物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处， 权利人均得追及于物之所在行使其权 利， 依法请求不法占有人返还原物。 而债权原则上不具有追及的效力。 债权的标的物在没 有移转所有权之前， 债务人非法转让并由第三人占有时， 债权人不得请求物的占有人返还 财产， 只能请求债务人履行债务或承担违约责任。 |
三、 物权的基本原则（ 2021年有变动）
| 1.平等保护原则 | 《民法典》 第二百零七条规定， 国家、 集体、 私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保 护， 任何组织或者个人不得侵犯。 |
| 2.物权法定原则 | 《民法典》 第一百一十六条规定： “物权的种类和内容， 由法律规定”， 就是这一原则的体 现。 这一原则有两层含义： （1） 物权种类法定， 当事人不得自由创设法律未规定的新物权； （2） 物权内容法定， 当事人不得在物权中自由创设新的内容。 |
| 3.一物一权原则 | 一物一权原则一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所 有权； 另一方面， 也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥 或内容上不相容的物权 |
| 4.公示、 公信原则 | （1） 公示原则 | 由于物权是对世权， 因此， 为了维护交易安全和秩序， 必须将物权设立、 转 移的事实通过一定的方式向社会公开， 使其他人知道物权变动的状况。 《民法典》 第二百零九条规定， 不动产物权的设立、 变更、 转让和消灭， 经依法登记， 发生效力； 未经登记， 不发生效力， 但是法律另有规定的 除外。 《民法典》 第二百二十四条规定， 动产物权的设立和转让， 自交 付时发生效力， 但是法律另有规定的除外。 （ 2021年变动） 不动产的权利 状态通过“登记制度”表示， 而动产的权利状态则通过“占有”表示。 |
| 4.公示、 公信原则 | （2） 公信原则 | 所谓公信， 是指当物权依据法律规定进行了公示， 即使该公示方法表现 出来的物权存在瑕疵， 对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人， 法 律承认其法律效果， 以保护交易安全。 例如， 如甲向乙购买房屋， 房屋登 记显示乙是该房屋所有权人， 但实际上乙并不是该房屋真正的所有权人， 甲 不知道这一点， 乙也向甲隐瞒了这一事实， 那么， 即使乙不是真正的所有 人， 但他是登记的名义人， 则自办完房屋所有权转移登记之时甲即取得所购 房屋的所有权， 真正所有人的所有权消灭， 其损失只能请求乙赔偿， 不能请 求善意买受人甲返还房屋。 |
四、 物权的种类（ 2021年有变动）
根据《民法典》 第一百一十四条规定， 物权包括所有权、 用益物权和担保物权。
所有权是物权中最完整、 最充分的权利， 担保物权和用益物权都是从所有权派生出来的。
| 1.所有权 | 所有权是指权利人对自己的不动产和动产， 依法享有占有、 使用、 收益和处分的权利。 处分权是 所有权区别于其他权利的重要特征。 所有权包括国家所有权、 集体所有权、 私人所有权， 并派生出建筑物区分所有权。 |
| 2.用益物权 | 用益物权是指权利人对他人所有的动产或不动产（ 2021年变动） ， 依法享有占有、 使用和收 益的权利， 比如土地承包经营权、 建设用地使用权、 宅基地使用权等。 |
| 3.担保物权 | 担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情 形， 依法享有就担保财产优先受偿的权利。 （ 2021年变动） 设立担保物权的目的就是为了担保债权人的债权的实现。 担保物权包括抵押权、 质权和留置权。 |
【 知识点2】 担保法律制度
担保是指按照法律规定或者当事人约定， 由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信， 以确保债务的清偿。 《民法典》 规定了五种担保方式： 保证、 抵押、 质押、 留置和定金。
一、 保证
1.保证的概念（ 2021年变动）
保证是指保证人和债权人约定， 当债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时， 保证人履行债务或者
承担责任的行为。
根据我国《民法典》 的规定， 保证的方式有一般保证和连带责任保证。
| （ 1） 一般保证 | 当事人在保证合同中约定， 债务人不能履行债务时， 由保证人承担保证责任的， 为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前， 有权拒绝向债权人承担保证责任。 但是， 根据《 民法典》 第六百八十七条的规定， 有下列情形之一的除外： （ 1） 债务人下落不明， 且无财产可供执行； （ 2） 人民法院已经受理债务人破产案件； （ 3） 债权人有证据证明债务 人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； （ 4） 保证人书面表示放弃本款规定的权利。 （ 2021年新增） |
| （ 2） 连带责任保证 | 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的， 为连带责任保证。 连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时， 债权人可以请求债务人履行债务， 也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 |
【 注】 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的， 按照一般保证承担保证责任。
2.保证期间（ 2021年变动）
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间， 不发生中止、 中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间， 但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的， 视为没有约定； 没有约定或者约定不明确的， 保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的， 保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的， 保证人不再承担保证责任。 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的， 保证人不再承担保证责任
3.主债权转让或变更对保证责任的影响（ 2021年变动）
债权人和债务人未经保证人书面同意， 协商变更主债权债务合同内容， 减轻债务的， 保证人仍对变更后的债务承担保证责任； 加重债务的， 保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人转让全部或者部分债权， 未通知保证人的， 该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让， 债权人未经保证人书面同意转让债权的， 保证人对受让人不再承担保证责任。
债权人未经保证人书面同意， 允许债务人转移全部或者部分债务， 保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任， 但是债权人和保证人另有约定的除外。
4.保证人主体资格（ 2021年变动）
《民法典》 第六百八十三条规定， 机关法人不得为保证人， 但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 以公益为目的的非营利法人、 非法人组织不得为保证人。
二、 抵押（ 2021年变动）
1.抵押的概念
抵押， 是指为担保债务的履行， 债务人或者第三人不转移财产的占有， 将该财产抵押给债权人的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就该财产优先受偿。
以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。 债务人或者第三人为抵押人， 债权人为抵押权人， 提供担保的财产为抵押财产。
2.抵押财产的范围（ 2021年变动）
（1） 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
①建筑物和其他土地附着物；
②建设用地使用权；
③海域使用权；
④生产设备、 原材料、 半成品、 产品；
⑤正在建造的建筑物、 船舶、 航空器；
⑥交通运输工具；
⑦法律、 法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
（2） 下列财产不得抵押：
①土地所有权；
②宅基地、 自留地、 自留山等集体所有土地的使用权， 但是法律规定可以抵押的除外；
③学校、 幼儿园、 医疗机构等以公益为目成立的非营业法人的教育设施、 医疗卫生设施和其他公益设施；
④所有权、 使用权不明或者有争议的财产；
⑤依法被查封、 扣押、 监管的财产；
⑥法律、 行政法规规定不得抵押的其他财产。
企业、 个体工商户、 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、 原材料、 半成品、 产品抵押， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
以建筑物抵押的， 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权抵押的， 该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依据前述规定一并抵押的， 未抵押的财产视为一并抵押。
乡镇、 村企业的建设用地使用权不得单独抵押。 以乡镇、 村企业的厂房等建筑物抵押的， 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
3.抵押合同的形式、 内容与抵押权的设立
《民法典》 明确规定， 设立抵押权， 当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款： （ 2021年变动）
（1） 被担保债权的种类和数额；
（2） 债务人履行债务的期限；
（3） 抵押财产的名称、 数量等情况；
（4） 担保的范围。
以建筑物和其他土地附着物、 建设用地使用权、 海域使用权抵押或者正在建造的建筑物抵押的， 应当办理抵押登记。 抵押权自登记时设立。 以动产抵押的， 抵押权自抵押合同生效时设立； 未经登记， 不得对抗善意第三人。 （ 2021年变动）
抵押权设立前， 抵押财产已经出租并转移占有的， 原租赁关系不受该抵押权的影响。 （ 2021年变动）
抵押期间， 抵押人可以转让抵押财产。 当事人另有约定的， 按照其约定。 抵押财产转让的， 抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的， 应当及时通知抵押权人。 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 债权转让的， 担保该债权的抵押权一并转让， 但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
4.抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、 变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 协议损害其他债权人利益的， 其他债权人以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的， 抵押权人可以请求人民法院拍卖、 变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的， 应当参照市场价格。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 致使抵押财产被人民法院依法扣押的， 自扣押之日起， 抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息， 但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 孳息应当先充抵收取孳息的费用。
抵押财产折价或者拍卖、 变卖后， 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有， 不足部分由债务人清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的， 拍卖、 变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（ 1） 抵押权已登记的， 按照登记的时间先后确定清偿顺序；
（ 2） 抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（ 3） 抵押权未登记的， 按照债权比例清偿。
同一财产既设立抵押权又设立质权的， 拍卖、 变卖该财产所得的价款按照登记、 交付的时间先后确定清偿顺序。
建设用地使用权抵押后， 该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。 该建设用地使用权实现抵押权时， 应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。 但是， 新增建筑物所得的价款， 抵押权人无权优先受偿。
5.最高额抵押
根据《民法典》 第四百二十条的规定， 最高额抵押， 是指为担保债务的履行， 债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权， 经当事人同意， 可以转入最高额抵押担保的债权范围。
抵押权人的债权在发生以下情形之一时确定：
（ 1） 约定的债权确定期间届满；
（ 2） 没有约定债权确定期间或者约定不明确， 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（ 3） 新的债权不可能发生；
（ 4） 抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、 扣押；
（ 5） 债务人、 抵押人被宣告破产或者解散；
（ 6） 法律规定债权确定的其他情形。
三、 质押
1.质押的概念
质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记， 将该动产或权利作为债权的担保， 当债务人不履行债务时， 债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。
我国《民法典》 确立了两类质押： 一是动产质押； 二是权利质押。
| 动产质押 | 动产质押， 是为担保债务的履行， 债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的， 债务人不 履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形， 债权人有权就该动产优先受偿。 这里的债务人或者第三人为出质人， 债权人为质权人， 交付的动产为质押财产。 |
| 权利质押 | 权利质押则是以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保， 其设立法定手续有交 付权利凭证和履行登记手续两类。 我国《民法典》 还明确肯定了最高额质权， 即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。 |
2.质押合同与质押的设立（ 2021年变动）
《民法典》 第四百二七条明确规定， 设立质权， 当事人应当采用书面形式订立质押合同。 对于设立质权的合同， 一般包括下列条款：
（1） 被担保债权的种类和数额；
（2） 债务人履行债务的期限；
（3） 质押财产的名称、 数量等情况；
（4） 担保的范围；
（5） 质押财产交付的时间、 方式。
质权自出质人交付质押财产时设立。
如果质权人在债务履行期限届满前， 与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的， 只能依法就质押财产优先受偿。
3.质权人的权利义务
| 权利 | 根据我国《民法典》 的规定， 质权人的主要权利有： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形， 质权人可以与出质人协议以质押财产折 价， 也可以就拍卖、 变卖质押财产所得的价款优先受偿。 质押财产折价或者变卖的， 应当参照市场价格。 质权人有权收取质押财产的孳息， 但合同另有约定的除外； 这里的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 质权人可以放弃质权。 债务人以自己的财产出质， 质权人放弃该质权的， 其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任， 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 |
| 义务 | 质权人的主要义务有： 质权人在质权存续期间， 未经出质人同意， 擅自使用、 处分质押财产， 给出质人造成损害的， 应当承担赔偿责任。 质权人负有妥善保管质押财产的义务； 因保管不善致使质押财产毁损、 灭失的， 应当承担赔偿责任。 质权人的行为可能使质押财产毁损、 灭失的， 出质人可以要求质权人将质押财产提存， 或者要求提前清偿债务并返还质押财产。 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少， 足以危害质权人权利的， 质权人有权要求出质人提供相应的担保； 出质人不提供的， 质权人可以拍卖、 变卖质押财产， 并与出质人通过协议将拍卖、 变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。 质权人在质权存续期间， 未经出质人同意转质， 造成质押财产毁损、 灭失的， 应当向出质人承担赔偿责任。 债务人履行债务或者出质人 提前清偿所担保的债权的， 质权人应当返还质押财产。 |
4.权利质押
《民法典》 第四百四十条规定， 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
①汇票、 支票、 本票；
②债券、 存款单；
③仓单、 提单；
④可以转让的基金份额、 股权；
⑤可以转让的注册商标专用权、 专利权、 著作权等知识产权中的财产权；
⑥现有的以及将有的应收账款；
⑦法律、 行政法规规定可以出质的其他财产权利。
（ 1） 以汇票、 本票、 支票、 债券、 存款单、 仓单、 提单出质的， 质权自权利凭证交付质权人时设立； 没有权利凭证的， 质权自办理出质登记时设立。 法律另有规定的， 依照其规定。 汇票、 本票、 支票、 债券、 存款单、 仓单、 提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的， 质权人可以兑现或者提货， 并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
（ 2） 以基金份额、 股权出质的， 质权自办理出质登记时设立（ 2021年变动） 。 基金份额、 股权出质后， 不得转让， 但是出质人与质权人协商同意的除外。 出质人转让基金份额、 股权所得的价款， 应当向质权人提前清偿债
务或者提存。
（ 3） 以注册商标专用权、 专利权、 著作权等知识产权中的财产权出质的， 质权自办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后， 出质人不得转让或者许可他人使用， 但是出质人与质权人协商同意的除外。 出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款， 应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（ 4） 以应收账款出质的， 质权自办理出质登记时设立（ 2021年变动） 。 应收账款出质后， 不得转让， 但是出质人与质权人协商同意的除外。 出质人转让应收账款所得的价款， 应当向质权人提前清偿债务或者提存。 对于应收账款的概念， 中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》 做了界定， 即“指权利人因提供一定的货物、 服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权， 包括现有的和未来的金钱债权， 但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权， 以及法律、 行政法规禁止转让的付款请求权”， 主要包括下列权利： （ 2021年变动）
①销售、 出租产生的债权， 包括销售货物， 供应水、 电、 气、 暖， 知识产权的许可使用， 出租动产或不动产等；
②提供医疗、 教育、 旅游等服务或劳务产生的债权；
③能源、 交通运输、 水利、 环境保护、 市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；
④提供贷款或其他信用产生的债权；
⑤其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。
四、 留置
1.留置权的概念
留置权是指债务人不履行到期债务， 债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产， 并有权就该动产优先受偿。 这里的债权人为留置权人， 占有的动产为留置财产。
留置权只能发生在特定的合同关系中， 如保管合同、 运输合同和加工承揽合同； 留置权发生两次效力， 即留置标的物和变价并优先受偿； 留置权实现时， 留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。
对于留置权的设立， 我国《民法典》 规定， 即债权人留置的动产， 应当与债权属于同一法律关系， 但企业之间留置的除外。 同时还规定， 法律规定或者当事人约定不得留置的动产， 不得留置； 留置财产为可分物的， 留置财产的价值应当相当于债务的金额。
2.留置权人的权利义务
| 留置权人的主要义务 | ①留置权人负有妥善保管留置财产的义务； ②因保管不善致使留置财产毁损、 灭失的， 应当承担赔偿责任。 |
| 留置权人的主要权利 | ①留置权人有权收取留置财产的孳息， 孳息应当先充抵收取孳息的费用； ②债务人逾期未履行的， 留置权人可以与债务人协议以留置财产折价， 也可以就拍卖、 变卖留置财产所得的价款优先受偿， 留置财产折价或者变卖的， 应当参照市场价格。 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间； 没有约定或者约定不明确 的， 留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期间， 但是鲜活易腐等不易保管 的动产除外。 |
3.留置权与抵押权、 质权的关系
针对同一动产同时存在抵押权、 质权和留置权的情况， 《民法典》 明确规定， 同一动产上已设立抵押权或者质权， 该动产又被留置的， 留置权人优先受偿。 因此， 在接受动产抵押或者质押后， 应密切关注该动产的状况，跟踪该动产的使用情况， 及时行使抵押权或者质权， 防止抵押或者质押落空的风险。
五、 定金
1.定金的概念
定金是指为确保合同履行， 当事人一方在合同履行之前向对方交付的一定数额的金钱。
定金是给付定金的一方称为定金给付方， 接受定金的一方称为定金接受方
2.定金的生效与效力
《民法典》 第五百八十六条规定， 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 定金合同自实际交付定金时成立。
债务人履行债务的， 定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的， 无权请求返还定金； 收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定， 致使不能实现合同目的的， 应当双倍返还定金。
定金的数额由当事人约定， 但是不得超过主合同标的额的百分之二十， 超过部分不产生定金的效力。 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的， 视为变更约定的定金数额。
3.定金和订金的区别
| 定金 | 订金 | |
| 性质不同 | 担保方式 | 预付款性质， 不具有担保功能 |
| 效力不同 | 收受定金的一方不履行约定的债务的， 应 当双倍返还定金 |
收受订金的当事人一方不履行合同债务时， 退还订金 即可， 无须双倍返还 |
| 数额限制 不同 |
定金的数额不超过主合同标的额的20% | 订金的数额依当事人之间自由约定， 法律未作限 |
六、 非典型担保
为正确适用《民法典》 有关担保制度的规定， 最高人民法院结合民事审判实践， 2020年12月31日公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉 有关担保制度的解释》 (以下简称担保制度司法解释) ， 自2021年1月1日起施行。
担保制度司法解释共计71个条文， 除了对《民法典》 中规定的保证、 抵押、 质押、 留置等担保制度进行了进一步细化外， 还规定了非典型担保制度， 与商业银行关系密切。
根据担保制度司法解释， 债权人与担保人订立担保合同， 约定以法律、 行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保， 当事人主张合同无效的， 人民法院不予支持。 当事人未在法定的登记机构依法进行登记， 主张该担保具有物权效力的， 人民法院不予支持。
同一应收账款同时存在保理、 应收账款质押和债权转让， 当事人主张参照《民法典》 第七百六十八条的规定确定优先顺序的， 人民法院应予支持。 按照《民法典》 第七百六十八条， 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同， 致使多个保理人主张权利的， 已经登记的先于未登记的取得应收账款； 均已经登记的， 按照登记时
间的先后顺序取得应收账款； 均未登记的， 由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的， 按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
债务人或者第三人为担保债务的履行， 设立专门的保证金账户并由债权人实际控制， 或者将其资金存入债权人设立的保证金账户， 债权人主张就账户内的款项优先受偿的， 人民法院应予支持。 当事人以保证金账户内的款项浮动为由， 主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的， 人民法院不予支持。 在银行账户下设立的保证金分户， 参照前述规定处理。 当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立， 或者不符合前述规定的情形， 债权人主张就保证金优先受偿的， 人民法院不予支持， 但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。
第三节 合同
【知识点1】 合同与合同的相对性
一、 合同的概念
合同也称为契约， 其本质是一种合意或协议。
《民法典》 第四百六十四条规定： 合同是民事主体之间设立、 变更、 终止民事法律关系的协议。
二、 合同的相对性
合同的相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力， 只有合同当事人一方才能基于合同向相对方提出请求或提起诉讼， 而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求， 也不能擅自为第三人设定合同上的义务。 合同的相对性是债权与物权的一项重要区别。 合同相对性主要体现在以下三个方面：
| 1.主体相对 | 即指合同关系只能发生在特定的主体之间， 只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于 合同提出请求或提起诉讼。 具体的说， 由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系， 因此 只有合同关系当事人之间才能相互提出请求， 非合同关系当事人， 没有发生合同上的权利义 务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。 另外， 合同一方当事人只 能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼， （ 2021年新增） 而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。 |
| 2.内容相对 | 即指除法律、 合同另有规定以外， 只有合同当事人才能享有合同规定的权利， 并承担该合同规定的义务， 当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利， 更不负担合同中规定的义务。 在双方合同中， 还表现为一方的权利就是另一方的义务， 权利义务相互对应， 互为因果， 呈现 出“对流状态”， 权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。 从合同内容的相对性可 以引申出几个具体规则。 （ 1） 合同赋予当事人享有的权利， 原则上并不及于第三人， 合同规定由当事人承担的义务， 一般也不能对第三人产生拘束力。 （ 2） 合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 （ 3） 合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力， 法律的特殊规定即为合同的相对性原则 的例外。 |
| 3.责任相对 | 违反合同的责任的相对性的内容包含三个方面： （ 1） 违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任， 而不能将责任推卸给他人。 （ 2） 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下， 债务人仍应向债权人 承担违约责任。 债务人在承担违约责任后， 有权向第三人追偿， 债务人为第三人的行为负责， 既是合同相对性原则的体现， 也是保护债权人利益所必须的。 （ 3） 债务人只能向债权人承担违约责任， 而不应向国家或第三人承担违约 责任。 |
【知识点2】 合同的订立
一、 合同订立方式
当事人订立合同， 可以采取要约、 承诺方式或者其他方式。
1.要约
（1） 要约是希望和他人订立合同的意思表示， 该意思表示应当符合下列规定：
①内容具体；
②表明经要约人承诺， 要约人受该意思表示约束。
要约到达受要约人生效。
要约可以撤回。 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约可以撤销。 撤销要约的意思表示以对话方式作出的， 该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道； 撤销要约的意思表示以非对话方式作出的， 应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。
（2） 有下列情形之一的， 要约不得撤销：
①要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的， 并已经为履行合同做了合理准备工作。
（3） 有下列情形之一的， 要约失效：
①要约被拒绝；
②要约被依法撤销；
③承诺期限届满， 受要约人未作出承诺；
④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
2.承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。 承诺应当以通知的方式作出， 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 承诺生效时合同成立， 但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
承诺的内容应当与要约的内容一致。 受要约人对要约的内容作出实质性变更的， 为新要约。
承诺可以撤回。 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
二、 合同的内容与形式
| 1.合同的内容 | 合同的内容由当事人约定， 一般包括以下条款： （1） 当事人的姓名或者名称和住所； （2） 标的； （3） 数量； （4） 质量； （5） 价款或者报酬； （6） 履行期限、 地点和方式； （7） 违约责 任； （8） 解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 |
| 2.合同的形式 | 当事人订立合同， 有书面形式、 口头形式和其他形式。 法律、 行政法规规定采用书面形式的， 应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的， 应当采用书面形式。 书面形式是合同书、 信件、 电报、 电传、 传真等可以有形地表现所载内容的形式。 以电子数据交换、 电子邮件等方式能够有形地表现所载内容， 并可以随时调取查用的数据电文， 视为书面形式。 |
三、 合同成立的时间与地点
当事人采用合同书形式订立合同的， 自当事人均签名、 盖章或者按指印时合同成立。 在签名、 盖章或者按指印之前， 当事人一方已经履行主要义务， 对方接受时， 该合同成立。 当事人采用信件、 数据电文等形式订立合同要求签订确认书的， 签订确认书时合同成立。 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合
要约条件的， 对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立， 但是当事人另有约定的除外。
承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的， 收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的， 其住所地为合同成立的地点。 当事人另有约定的， 按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的， 最后签名、 盖章或者按指印的地点为合同成立的地点， 但是当事人另有约定的除外。
【知识点3】 合同的效力
一、 合同的生效
1.合同生效的概念
合同生效是指依法订立的合同在当事人之间发生法律约束力。 依法成立的合同， 自成立时生效， 但是法律另
有规定或者当事人另有约定的除外。 （ 2021年变动）
2.合同生效的要件
（ 1） 当事人必须具有相应的民事行为能力；
（ 2） 当事人意思表示真实；
（ 3） 合同标的合法， 即当事人签订的合同不违反法律和社会公共利益；
（ 4） 合同标的须确定和可能。
3.合同成立和生效的关系
二、 合同的效力
1.无效合同
无效合同是指合同虽然已经成立， 但因其欠缺法定有效要件， 从法律上不予以承认和保护的合同。
根据《民法典》 关于民事法律行为的规定， 导致合同无效的原因包括：
（ 1） 虚假合同；
（ 2） 恶意串通， 损害他人合法权益；
（ 3） 违背公序良俗；
（ 4） 违反法律、 行政法规的强制性规定。
无效的合同自始没有法律约束力。 合同部分无效， 不影响其他部分效力， 其他部分仍然有效。
2.可变更、 可撤销的合同
可变更、 可撤销的合同是指当事人在订立合同后， 基于法定的理由， 向法院或仲裁机关请求变更或撤销的合同。
可变更、 可撤销合同的类型主要包括：
| （ 1） 因重大误解订立的合同 | 重大误解是指当事人为意思表示时， 因自己的过失导致对涉及合同法律效果的重大事项发生认识上的显著错误， 而使自己遭受重大不利的法律事实。 |
| （ 2） 显失公平的合同 | 显失公平的合同是指一方当事人在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己 有重大不利的合同。 |
| （ 3） 因欺诈而订立的合同 | 欺诈， 是指一方当事人故意编造虚假或歪曲的事实， 或故意隐匿事实真相， 诱使 对方当事人作出错误意思表示的行为。 |
| （ 4） 因胁迫而订立的合同 | 胁迫， 是指一方当事人采用违法手段， 威胁对方与自己订立合同。 |
| （ 5） 乘人之危的合同 | 乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需求或危难处境， 迫使对方违背自己 的真实意思与其订立合同。 |
对于可变更、 可撤销的合同， 当事人请求变更的， 法院或仲裁机构不得撤销。 当事人请求撤销的， 人民法院可以变更， 这体现了合同法尽量促成交易的理念。
3.效力未定的合同
效力未定的合同是指合同订立后尚未生效， 须权利人追认才能生效的合同， 也称效力待定的合同。 如代理人超越代理权限与第三人订立的合同， 需经被代理人追认合同才生效。 在被代理人追认之前， 该合同为效力未定的合同。
【 知识点4】 合同的履行
一、 合同履行的原则
| （ 1） 实际履行原则 | 实际履行原则是指合同当事人应当严格按照合同规定的标的履行自己的义务， 未经权利 人同意， 不得以其他标的代替履行或者以支付违约金和赔偿金来免除合同规定的义务。 |
| （ 2） 全面履行原则 | 全面履行原则又称正确履行原则或适当履行原则， 是指当事人按照合同规定的标的及其 质量、 数量， 由适当的主体在适当的履行期限、 履行地点， 以适当的履行方式， 全面完 成合同义务的履行原则。 |
| （ 3） 协作履行原则 | 协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务， 而且应基于诚实信用原则协助 对方当事人履行其债务 |
| （ 4） 诚实信用原则 | 诚实信用原则是指当事人按照合同约定的条件， 切实履行自己所承担的义务， 取得另一 方当事人的信任， 根据合同的性质、 目的和交易习惯履行通知、 协助、 保密等义务， 相 互配合履行， 共同全面地实现合同的签订目的。 诚实信用原则是我国《民法典》 的基本 原则， 贯穿于《民法典》 的始终。 合同的履行属于重要的民事活动， 也应毫无例外地贯 彻诚实信用原则。 诚实信用原则是一个抽象的概念， 是人们在合同履行中所应遵守的道 德规则。 |
| （ 5） 情势变更原则 | 情势变更是指在合同有效成立后和履行过程中， 因不可归责于双方当事人的原因而使合 同成立的基础发生变化， 如继续履行合同将会造成显失公平的后果。 在这种情况下， 允 许当事人变更合同的内容或者解除合同， 以消除不公平的后果。 |
| （ 6） 绿色原则 | 绿色原则是指当事人在履行合同过程中， 应当避免浪费资源、 污染环境和破坏生 态。 |
二、 合同履行中的抗辩权
| 1.同时履行抗辩权 | 同时履行抗辩权是指当事人互负债务， 没有先后履行顺序的， 应当同时履行。 一方在对方 履行之前有权拒绝其履行请求。 一方在对方履行债务不符合约定时， 有权拒绝其相应的履 行请求。 （ 2021年变动） |
| 2.先履行抗辩权 | 先履行抗辩权是指当事人互负债务， 有先后履行顺序的， 应当先履行债务一方未履行的， 后履行一方有权拒绝其履行请求。 先履行一方履行债务不符合约定的， 后履行一方有权拒 绝其相应的履行请求。 |
| 3.不安抗辩权 | 不安抗辩权， 是指在合同成立以后， 后履行一方当事人财产状况恶化， 有可能不能履行其债 务， 可能危及先履行一方当事人债权的实现时， 应先为给付的一方在对方未提供担保前， 中止 履行自己的债务的制度。 《民法典》 第五百二十七条规定， 应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有下列情 形之一的， 可以中止履行： （ 1） 经营状况严重恶化； （ 2） 转移财产、 抽逃资金， 以逃避债务； （ 3） 丧失商业信誉； （ 4） 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人中止履行的， 应当及时通知对方。 对方提供适当担保的， 应当恢复履行。 当事人没 有确切证据中止履行的， 应当承担违约责任。 |
【知识点6】 合同的变更、 转让与终止
依法成立的合同受法律保护， 对当事人具有法律约束力。 当事人应当按照合同约定履行自己的义务， 不得擅自变更或者解除合同。 如果在合同订立之后， 因为各种原因使得合同内容或者合同主体发生了变更， 则为合同的变更与转让。 如果当事人基于履行、 提存、 抵销等原因使得合同消灭， 即为合同的终止。
一、 合同的变更
合同是双方当事人合意的体现， 经当事人协商一致， 可以变更合同。 当事人对合同变更的内容约定不明确的， 推定为未变更。
二、 合同的转让
合同的转让， 即合同主体的变更， 指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。 合同的转让分为债权转让、 债务承担和合同权利义务的概括移转三种。
1.合同债权的转让
| （1） 债权转让的概念及条件 | 债权转让是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。 其中 债权人是转让人， 第三人是受让人。 债权人转让权利的， 无须债务人同意， 但 应当通知债务人。 未经通知， 该转让对债务人不发生效力。 换言之， 债权转让 不以债务人的同意为生效条件， 但是要对债务人发生效力， 则必须通知债务 人。 此外， 债权人转让权利的通知不得撤销， 但经受让人同意的除外。 |
| （2） 禁止债权转让的情形 | 《 民法典》 第五百四十五条规定， 下列情形的债权不得转让： ①根据债权性质不得转让， 主要指基于当事人特定身份而订立的合同， 如出 版合同、 赠与合同、 委托合同、 雇用合同等； ②按照当事人约定不得转让； ③依照法律规定不得转让。 |
| （3） 债权转让的效力 | 对债权人而言， 如果是全部转让， 原债权人脱离债权债务关系， 受让人取代债权人地 位。 如果是部分转让， 原债权人就转让部分丧失债权。 对受让人而言， 债权人转让权利的， 受让人取得与债权有关的从权利， 如抵押权， 但该 从权利专属于债权人自身的除外。 对债务人而言， 债权人权利的转让， 不得损害债务人的利益， 不应影响债务人的权 利； 债务人接到债权转让通知后， 债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张， 如提出 债权无效、 诉讼时效已过等事由的抗辩； 债务人接到债权转让通知时， 债务人对让与人 享有债权， 并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的， 债务人可以向受让人主张 抵销 |
2.合同债务的承担
债务承担是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议， 由第三人取代原债务人承担全部债务。 债
务人与第三人协议转让债务的， 应当经债权人同意。 这是因为新债务人的资信情况和偿还能力须得到债权人的认
可， 以免债权人的利益受到不利影响。
债务完全转让以后， 新债务人将代替原债务人的地位而称为当事人， 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗
辩， 但也应当承担与主债务有关的从债务， 但该从债务专属于原债务人自身的除外。
三、 合同权利义务的概括移转
合同权利义务的概括移转， 是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转移给第三人， 由第三人概括地继受这些债权债务。
合同权利和义务的概括移转可基于法律的规定而发生， 例如《民法典》 第六十七条第一款规定的“法人合并的， 其权利和义务由合并后的法人享有和承担”。 （ 2021年变动）
合同权利和义务的概括移转也可基于当事人之间的合同行为而发生。 如《民法典》 第五百五十五条规定，当事人一方经对方同意， 可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。 需要注意的是， 当事人合意的合同权利义务概括移转必须经另一方当事人同意， 因为合同权利义务的概括移转也包括了义务的移转， 所以须经另一方当事人同意。
四、 合同的终止
合同的终止， 是指因发生法律规定或当事人约定的情况， 使当事人之间的权利义务关系消灭， 而使合同终止法
律效力。
1.合同的终止
《民法典》 第五百五十七条规定， 有下列情形之一的， 债权债务终止：
（ 1） 债务已经履行；
（ 2） 债务相互抵销；
（ 3） 债务人依法将标的物提存；
（ 4） 债权人免除债务；
（ 5） 债权债务同归于一人；
（ 6） 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同的权利义务关系终止不影响合同中结算和清理条款的效力。 合同的权利义务终止后， 当事人还负有后合同义务， 应当遵循诚实信用原则， 根据交易习惯履行通知、 协助、 保密、 旧物回收等义务。
2.合同的解除
合同的解除是指合同成立以后， 没有履行或者没有完全履行之前， 基于法律规定， 或双方当事人通过协议或者一方行使解除权的方式， 使得合同关系终止的法律制度。
合同的解除， 分为协议解除、 约定解除权和法定解除三种。
（1） 协议解除
协议解除， 是指当事人协商一致而解除合同。
（2） 约定解除权
约定解除权， 是指双方在原合同中约定解除权条款， 或另行签订一个合同赋予一方或双方当事人在一定条件下享有解除权。 一旦该条件成就， 解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。 《民法典》 第五百六十二条第二款规定， 当事人可以约定一方解除合同的事由。 解除合同的事由发生时， 解除权人可以解除合同。
（3） 法定解除
法定解除， 是指根据法律规定而解除合同。
《民法典》 第五百六十三条规定， 有下列情形之一的， 当事人可以解除合同：
①因不可抗力致使不能实现合同目的；
②在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
③当事人一方迟延履行主要债务， 经催告后在合理期限内仍未履行；
④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
⑤法律规定的其他情形。
此外， 以持续履行的债务为内容的不定期合同， 当事人可以随时解除合同， 但是应当在合理期限之前通知对方。
当事人一方依法主张解除合同的， 应当通知对方。 合同自通知到达对方时解除； 通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除， 债务人在该期限内未履行债务的， 合同自通知载明的期限届满时解除。 对方对解除合同有异议的， 任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
合同解除后， 尚未履行的， 终止履行； 已经履行的， 根据履行情况和合同性质， 当事人可以要求恢复原状、 采取其他补救措施， 并有权要求赔偿损失。 主合同解除后， 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任， 但是担保合同另有约定的除外。
3.抵销
抵销是双方当事人互负债务时， 一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，
使得双方的债务在对等额度内消灭的行为。
抵销分为法定抵销与约定抵销。
抵销具有简化交易程序， 降低交易成本， 提高交易安全性的作用。
| （1） 法定抵销 | 《民法典》 第五百六十八条规定， 当事人互负债务， 该债务的标的物种类、 品质相同的， 任 何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销， 但是， 根据债务性质、 按照当事人约定或 者依照法律规定不得抵销的除外。 （ 2021年变动） 当事人主张抵销的， 应当通知对方。 通知自到达对方时生效。 抵销不得附条件或者附期限。 |
| （2） 约定抵销 | 《民法典》 第五百六十九条规定， 当事人互负债务， 标的物种类、 品质不相同的， 经协商 一致， 也可以抵销。 |
4.提存
提存是指非因可归责于债务人的原因， 导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下， 以消灭合同债务的制度。
《民法典》 第五百七十条规定， 有下列情形之一， 难以履行债务的， 债务人可以将标的物提存：
（ 1） 债权人无正当理由拒绝受领；
（ 2） 债权人下落不明；
（ 3） 债权人死亡未确定继承人、 遗产管理人（ 2021年新增） ， 或者丧失民事行为能力未确定监护人；
（ 4） 法律规定的其他情形。
标的物提存后， 毁损、 灭失的风险由债权人承担。 提存期间， 标的物的孳息归债权人所有。 提存费用由债权人负担。 标的物不适于提存或者提存费用过高的， 债务人依法可以拍卖或者变卖标的物， 提存所得的价款。
债权人可以随时领取提存物， 但债权人对债务人负有到期债务的， 在债权人未履行债务或者提供担保之前， 提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。 债权人领取提存物的权利， 自提存之日起五年内不行使则消灭， 提存物扣除提存费用后归国家所有。 此处规定的“五年”时效为不变期间， 不适用诉讼时效中止、 中断或者延长的规定。
5.免除与混同
债权人免除债务人部分或者全部债务的， 债权债务部分或者全部终止， 但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
债权和债务同归于一人的， 债权债务终止， 但是损害第三人利益的除外。
【知识点7】 违约责任
违约责任是指当事人一方因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 而向另一方当事人所应承担的民事责任。
一、 免责事由
免责事由也称免责条件， 指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。
民法上的免责事由可分为两大类， 即法定免责事由和约定免责事由。
法定免责事由是指由法律直接规定、 不需要当事人约定即可援用的免责事由， 主要指不可抗力；
约定免责事由是指当事人约定的免责条款。
1.不可抗力
不可抗力， 是指不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况。
（1） 不可抗力的要件：
①不能预见， 即当事人无法知道事件是否发生、 何时何地发生、 发生的情况如何；
②不能避免， 即无论当事人采取什么措施， 或即使尽了最大努力， 也不能防止或避免事件的发生；
③不能克服， 即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量；
④客观情况， 即外在于当事人的行为的客观现象（包括第三人的行为） 。
（ 2） 不可抗力主要包括以下几种情形：
①自然灾害， 如台风、 洪水、 冰雹；
②政府行为， 如征收、 征用；
③社会异常事件， 如罢工、 骚乱。
（3） 因不可抗力不能履行合同的， 根据不可抗力的影响， 违约方可部分或全部免除责任。 但有以下例外：
①金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。
②迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。
2.免责条款
免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款， 其所规定的免责事由即约定免责事由。 值得注意的是： 免责条款不能排除当事人的基本义务； 也不能排除故意或重大过失的责任， 免责条款必须不得违背法律规定和社会公益， 也就是不能违背公序良俗， 以免造成对相对人的不利。
《民法典》 第五百零六条规定， 合同中的下列免责条款无效：
（ 1） 造成对方人身损害的；
（ 2） 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
二、 承担违约责任的主要方式
《民法典》 第五百七十七条规定， 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的， 应当承
担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 （ 2021年新增）
| 1.继续履行 | 继续履行是指在一方违反合同时， 另一方有权要求其依据合同的约定履行义务， 也称实际履行、 强制履行。 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的， 对方可以要求继续履行， 但有 下列情形之一的除外： （1） 法律上或者事实上不能履行； （2） 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （3） 债权人在合理期限内未请求履行。 |
| 2.赔偿损失 | 赔偿损失， 是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失， 依法和依据合同的规 定应承担赔偿损失的责任。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 造成对 方损失的， 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益； 但是， 不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 （ 2021年变动） 当事人一方违约后， 对方应当采取适当措施防止损失的扩大。 没有采取适当措施致使损失扩 大的， 不得就扩大的损失要求赔偿。 |
| 3.支付违约金 | 违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。 《民法典》 第五 百八十五条规定， 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约 金， 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 违约金虽然是由当事人自由约定的， 但也受到一定的限制。 如果约定的违约金低于造成的 损失的， 人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加； 约定的违约金过分高于 造成的损失的， 人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 （ 2021年变 动） |
| 4.定金 | 定金是指合同当事人为了确保合同的履行， 约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方 的金钱。 《民法典》 第五百八十六条规定， 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担 保。 债务人履行债务的， 定金应当抵作价款或者收回。 给付定金的一方不履行债务或者履 行债务不符合约定的， 致使不能实现合同目的的， 无权请求返还定金； 收受定金的一方不 履行债务或履行债务不符合约定， 致使不能实现合同目的的， 应当双倍返还定金。 （ 2021年变动） |
| 5.采取补救措施 | 采取补救措施是一个概括性的民事责任方式， 具体内容应根据合同的具体情况确定。 如《民法典》 第五百八十二条规定， 履行不符合约定的， 应当按照当事人的约定承担违约责 任。 对违约责任没有约定或者约定不明确， 依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的， 受 损害方根据标的的性质以及损失的大小， 可以合理选择要求对方承担修理、 重作、 更换、 退 货、 减少价款或者报酬等违约责任。 上述“修理、 更换、 重作、 退货、 减少价款或者报酬”即 为补救措施 |
第四节 婚姻和继承
【 知识点1】 婚姻
婚姻家庭受国家保护。 根据《民法典》 ， 我国实行婚姻自由、 一夫一妻、 男女平等的婚姻制度。 保护妇女、 未成年人、 老年人、 残疾人的合法权益。 禁止包办、 买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。 禁止借婚姻索取财物。 禁止重婚。 禁止有配偶者与他人同居。 禁止家庭暴力。 禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
一、 法定夫妻财产制
法定夫妻财产制是指夫妻双方在婚前、 婚后都没有约定或约定无效时， 直接适用有关法律规定的夫妻财产制度。 我国《民法典》 对夫妻共同财产和夫妻一方个人财产进行了明确规定。
| 1.夫妻共同财产 | 《民法典》 第一千零六十二条规定， 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产， 为夫妻 的共同财产， 归夫妻共同所有： （ 1） 工资、 奖金、 劳务报酬； （ 2） 生产、 经营、 投 资的收益； （ 3） 知识产权的收益； （ 4） 继承或者受赠的财产， 但是《 民法典》 第 一千零六十三条规定的除外； （ 5） 其他应当归共同所有的财产。 （ 2021年有变动） 对于夫妻共同财产， 夫妻双方有平等的处理权。 |
| 2.夫妻一方个人财产 | 《民法典》 第一千零六十三条规定， 下列财产为夫妻一方个人财产： （ 1） 一方的婚前 财产； （ 2） 一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿； （ 3） 遗嘱或赠与合同中确 定只归一方所有的财产； （ 4） 一方专用的生活用品； （ 5） 其他应当归一方的财 产。 |
二、 约定夫妻财产制
约定夫妻财产制是指夫妻双方通过协商对婚前、 婚后取得的财产的归属、 处分以及在婚姻关系解除后的财产分割达成协议， 并优先于法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度， 又称有契约财产制度， 是意思自治原则在婚姻法
中的贯彻和体现。
《民法典》 第一千零六十五条规定， 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、 共同所有或部分各自所有、 部分共同所有。 约定应当采用书面形式。 没有约定或者约定不明确的， 适用《 民法典》 关于夫妻共同财产和夫妻个人财产的规定。 （ 2021年新增） 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定， 对双方具有法律约束力。
三、 夫妻共同债务
夫妻共同债务是指夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务， 以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务。 值得注意的是， 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务， 不属于夫妻共同债务； 但是， 债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、 共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
夫妻共同债务应以夫妻共有财产清偿。 但是， 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有， 夫或者妻一方对外所负的债务， 相对人知道该约定的， 以夫或者妻一方的个人财产清偿。
【 知识点2】 继承
一、 继承概述
1.继承的概念和基本原则
继承是指自然人死亡后， 其遗留的个人合法所有财产依法转移给他人所有的法律制度。 在继承中， 死者是被继承人， 被继承人死亡时遗留的财产是遗产， 依法承受继承人遗产的人是继承人。
根据《民法典》 的相关规定， 我国继承制度的基本原则有（ 2021年新增） ：
（1） 保护自然人合法财产继承权。
（2） 继承权男女平等。
（ 3） 养老育幼、 互谅互让。 体现在：
①在法定继承中， 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人， 分配遗产时， 应当予以照顾；
②在遗嘱继承中， 应给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；
③在遗产分割时， 应当保留胎儿的应继份额；
④继承人如果故意杀害被继承人、 遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的， 丧失继承权。
（4） 权利义务相一致。 体现在：
①丧偶儿媳对公、 婆， 丧偶女婿对岳父、 岳母， 尽了主要赡养义务的， 作为第一顺序继承人；
②同一顺序继承人继承遗产的份额， 一般应当均等。 但对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人， 分配遗产时， 可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人， 不尽扶养义务的， 分配遗产时， 应当不分或者少分；
③继承人在接受遗产的同时， 必须在所继承的遗产实际价值限度内， 对被继承人依法应当缴纳的税款和债务负有清偿的责任；
④在有遗赠抚养协议时， 只有抚养人按照抚养协议尽了抚养义务， 才有权取得遗赠
⑤遗嘱继承或者遗赠附有义务的， 继承人或者受遗赠人应当履行义务。 没有正当理由不履行义务的， 人民法院可以取消他接受遗产的权利
2.遗产
遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。 依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产， 不得继承。
需要注意的是， 遗产的范围只限于被继承人生前个人合法所有的财产。 当被继承人为共有财产的权利人之一时， 其死亡后， 应把死者享有的份额从共有财产中分出后， 才能作为遗产继承。
二、 法定继承
法定继承是指继承人范围、 继承顺序和遗产分配的原则均按照法律规定处理的一种继承方式。
《民法典》 第一千一百二十七条规定， 遗产按照下列顺序继承：
第一顺序： 配偶、 子女、 父母。
第二顺序： 兄弟姐妹、 祖父母、 外祖父母。
继承开始后， 由第一顺序继承人继承， 第二顺序继承人不继承。 没有第一顺序继承人继承的， 由第二顺序继承人继承。
需要注意的是， 继承法律制度中的子女， 包括婚生子女、 非婚生子女、 养子女和有扶养关系的继子女； 继承法律制度中的父母， 包括生父母、 养父母和有扶养关系的继父母； 继承法律制度中兄弟姐妹， 包括同父母的兄弟姐
妹、 同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、 养兄弟姐妹、 有扶养关系的继兄弟姐妹。
另外， 根据《民法典》 第一千一百二十九条规定， 丧偶儿媳对公、 婆， 丧偶女婿对岳父、 岳母， 尽了主要赡养义务的， 作为第一顺序继承人。
三、 遗嘱继承
1.遗嘱继承的概念
遗嘱继承是指被继承人死亡后， 按其生前所立遗嘱内容， 将其遗产转移给指定的法定继承人的一种继承方式。
在遗嘱继承中， 生前立有遗嘱的被继承人称为遗嘱人或立遗嘱人， 依照遗嘱的指定享有遗嘱继承的人为遗嘱继承人。 遗嘱继承的效力优于法定继承
2.遗嘱的形式（ 2021年变动）
根据《 民法典》 的规定， 遗嘱有自书遗嘱、 代书遗嘱、 打印遗嘱、 录音录像遗嘱、 口头遗嘱、 公证遗嘱等多种形式。
3.遗嘱的撤回、 变更（ 2021年变动）
遗嘱人可以撤回、 变更自己所立的遗嘱。
立遗嘱后， 遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的， 视为对遗嘱相关内容的撤回。
立有数份遗嘱， 内容相抵触的， 以最后的遗嘱为准。
四、 遗赠
自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。 按照协议， 该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务， 享有受遗赠的权利。
执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。