律师：以同一性鉴定为例，谈侵犯商业秘密罪之无罪思路

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件研究及辩护）

商业秘密是一个蕴含事实认定与价值判断的概念，商业秘密的认定既存在专业技术问题，又存在法律问题，既有事实判断，也有价值判断。商业秘密中的价值性及保密性问题，则属于价值判断、规范性判断，办案人员可综合被害人投入的研发成本、市场竞争优势、预期及既得的收益等因素判断争议的技术信息是否具有价值性，保密性则可以由办案人员根据被害人是否采取了保密措施来整体判断。而被害者所主张的技术信息是否具有非公知性，以及被害人所主张的技术秘点与被告人所使用的侵权技术是否相同或实质性相同（我们通常将之称为非公知性判断与同一性判断），则属于事实判断，需要进行司法鉴定，出具司法鉴定意见，利用相关专业人员的力量辅助案件事实查明。

非公知性鉴定与同一性鉴定同属秘密性判断的两个方面，非公知性鉴定与同一性鉴定是具有先后顺序的，非公知性鉴定在先，而同一性鉴定在后，若鉴定结论得出涉案的技术信息为公知技术，则标明该技术信息无须以商业秘密予以保护，自然也无须对被害人所主张的技术信息与被告人所使用的技术是否相同进行鉴别。

尽管鉴定意见系八大证据种类之一，同一性鉴定事关商业秘密的专业技术性判断，但办案人员仍然应依职责对鉴定意见进行实质性审查，以确定其鉴定结论是否具有可采性，并且结合全案的其他证据，综合全案的事实来作出判断，而非仅对鉴定意见作形式性审查。

以曾德国教授等人撰写的《知识产权司法鉴定》中所记载的一起案件为例。湖南某机械制造公司（以下简称湖南某公司）生产潜水泵，在2014年，因一套潜水泵被盗，该公司向公安机关机关报案，办案人员经过侦查，追踪到犯罪嫌疑人将该潜水泵出售给江苏的某机械公司（以下简称江苏某公司），而恰好该公司与湖南某公司经营同类业务，生产了同样的潜水泵。因此，湖南某公司认为江苏某公司是想发设法获取自家的潜水泵，涉嫌侵犯其商业秘密。

涉案公安机关受理湖南某公司的控告，并以江苏某公司涉嫌侵犯商业秘密为由立案。经过湖南某司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心最终给出该潜水泵属于商业秘密，湖南某公司与江苏某公司的潜水泵具有同一性的鉴定意见。在关于同一性鉴定上，鉴定意见书主要是从拆解潜水泵后，对湖南某公司生产的潜水泵与江苏某公司生产的潜水泵的主要尺寸进行测量，并将两台设备的主要零配件进行一一对比，便认为江苏某公司的潜水泵与湖南某公司被盗得到潜水泵总体结构、工作原理完全相同，结构实质相同。

辩方认为此司法鉴定意见存在若干问题，申请重新鉴定，在办案机关拒绝后，辩方自行委托了重庆某司法鉴定中心对该潜水泵的非公知性与同一性进行鉴定。重庆某司法鉴定中心根据湖南某公司的潜水泵的设计图纸及实物照片，总结出机械的外形尺寸、重量、形态、产品主要性能、总装图、电机的十五大主要特征，然后根据江苏某公司的潜水泵的设计图纸及实物照片，再总结上述十五大特征，对两者的主要技术特征进行对比，并制作成图。最终得出两者的技术特征未见相同或实质相同的鉴定结论。辩方将此鉴定意见提交至办案检察官，检察官邀请两次鉴定的鉴定人员，对鉴定问题进行论述，当面听取鉴定人员的意见，最终对该案作出不起诉处理。

当前，对商业秘密的司法鉴定还是存在诸多困境，由于知产产权司法鉴定的门槛较高，从事商业秘密司法鉴定的鉴定人员大多是兼职，他们在某个技术领域是有较高造诣的，但却缺乏商业秘密的相关法律知识，且基于当前侵犯商业秘密案件不多，鉴定人员也缺乏丰富的鉴定经验。因此，在很多情况下，当控辩双方中有一方不服，需要重新鉴定时，得出的鉴定结论与第一份鉴定意见常常不一致。就以本案为例，在对同一性进行鉴定时，两份鉴定意见的结论是争锋相对的。通过比较，我们可以发现湖南某鉴定中心在进行鉴定时，只对机械进行拆卸、测量，然后再比较具体机械的构造及尺寸，就得出两机械所使用的技术一致的意见。而后一份鉴定意见则是通过归纳两个机械中的技术特征，然后对比技术特征，得出是否相同或实质相同的意见。无疑，后一份鉴定意见才是合法合理的。在同一性鉴定中，比较的主体是被害人主张的技术密点与被告人使用的技术信息，且进行同一性鉴定的前提是被害人所主张的技术要点确实“不为公众所知悉”。显然，在上述案件中，湖南某鉴定中心作出的鉴定意见对此是缺失的。

此外，同一性的鉴定意见仅是作为办案人员裁判之辅助，而非起决定性作用，办案人员也不能对鉴定意见过于依赖，“以鉴代审”。如今，在如何采取同一性鉴定的方法上，司法实践也进行了一些探索，例如在张某、浙江福瑞德化工有限公司涉嫌侵犯商业秘密被判无罪一案中，北京某司法鉴定中心出具司法鉴定书，认定联力公司与福瑞德公司生产三乙基铝的工艺流程中具有五项技术信息即总反应釜装配图中的双进出口换热盘管设计、铝粉投料装置、铝粉投料方法、乙基化反应操作参数和生产操作规程具有同一性；而对技术信息进行同一性比较应当同时满足采取基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同效果这三条标准，而依据该三条标准，案中所涉及的上述五项技术信息，联力公司和福瑞德公司间并不具有同一性。

因此，在当前的商业秘密案件中，在进行同一性鉴定时，也多鼓励采用是否同时满足采用基本相同手段、实现基本相同功能、达到基本相同效果作为标准来对技术信息进行同一性判断。

注：文中湖南某公司控告江苏某公司一案参考曾德国教授撰写的《知识产权司法鉴定》