律师有效辩护之“稳、准、狠”三要素

律师有效辩护之“稳、准、狠”三要素

——2015年安徽省律协刑委会年会主题发言

针对刑事律师如何实现有效辩护,我今天要谈的是“稳、准、狠”三要素。鉴于时间关系,仅就“三要素”对于有效辩护的价值进行介绍,无法就具体运用逐一展开。

稳,沉稳,是实现有效辩护的坚实基础

(一)待人处事稳重

1、待人不轻浮、不轻狂、不自轻自贱。

律师从事刑事辩护工作,就要与侦、控、审等各方人士对案件进行交涉,言行举止宜稳重、谦虚、自尊,忌轻浮、轻狂、自轻自贱。否则,会招人蔑视、反感、轻视,从而铸成沟通壁垒;纵然观点正确,也易遭人情绪化排斥,不利于有效辩护。

2、处事不轻率,不轻信,不轻敌

律师应经深思熟虑再发表意见,轻率会遭人耻笑,甚至出现工作失误。因诉讼多方各有职责与利益,律师不能轻信任何他方的主张,以免误入歧途。在利益、职责不同的多方博弈中,律师也不要轻视任何一方,否则可能小河沟里翻船,导致辩护失败。

(二)攻防布局稳健

律师的辩护观点有相应的依据,方能立足。如空中楼阁般缺乏根据的华丽语言一击即溃,不能成就有效辩护。从刑事诉讼全局考虑,辩护律师要攻防兼顾,设置多层次攻、防,才能保障辩护的有效性;为适应刑事诉讼的动态发展,辩护律师还要步步为营、进退有据,才能实现辩护的有效性。

刑事辩护应兼顾攻防,非到迫不得已,不宜孤注一掷。

面对“无罪判决难”的司法现状,律师依案情无罪辩护的观点纵然正确,也要预见辩护无效的风险,并设置相应的防御。

比如,我国《刑法》将“悔罪态度”设置为适用缓刑的条件,当事人自辩无罪极有风险,一旦不成,则不能适用缓刑。因此,辩护人在进行无罪辩护的同时,可以建议当事人有错则认错,无错则坚持不评价自己行为的法律属性,甚至可以由被告人认罪而辩护律师依法独立行使无罪辩护权。这样,即使律师的无罪辩护意见不被采纳,则仍然保留对当事人判处缓刑的可能性。

例如,2015年的某地“虐童案”广受社会关注,辩护律师以无罪辩护与检方的有罪指控在法庭内、外展开了激烈的争辩,辩方观点并非无理无据。然而,被告人在庭审中也明确提出了自己无罪的辩解。最终,该案的无罪辩护意见未被法院采纳,当事人被判处实刑,辩护效果不佳。究其原因,不在于辩解无力,而在于防御缺失。没有防御的辩护是孤注一掷,造成的结果往往不能逆转,该案二审仍然维持了一审判决。

2、从全局来看,尽可能设置多层次攻防。

辩护律师作为刑事风险的应对专家,应当通盘考虑辩护观点成立的可能、辩护观点不被采纳的应对方案;全面考虑对理想结果的争取、不理想结果出现时的救济;从正反两面考虑辩护方案的效果与负作用。如同填写高考志愿,在制定辩护预案时应当设置多层次目标,避免滑档。

(1)无罪辩护为攻,量刑辩护为守。(2)改性辩护为攻,情节辩护为守。(3)明确的争议焦点分析为攻,潜在的分歧提示为守。

多层次防御的辩护,由于在不同层面上先后分析案件,并不会降低辩护的逻辑力量,且有些无罪的理由降格为从宽的理由仍然适用,比如损害后果的预见可能性、被告人的违法性认识可能性等等,时间关系,不再列举。

3、步步为营,进退有据。

从事实认定的主张方面分析,律师有如下层次可以供选择:(1)证据足以证明控方主张的事实没有发生,(2)现有证据不能证明控方主张的事实发生:(3)有证据证明可能有某事发生,但证据不足,如孤证等情况。(4)证据之间相互冲突,指控达不到事实清楚的证明标准;(5)控方的事实主张不能排除合理怀疑,有其不合理性。那么,辩护律师在进行事实辩护时,一定要先认准实质的争议在哪个点上,立足稳定,步步为营。并且,刑事辩护也要有所进退,仅仅是进攻可能过犹不及,必要时可以以退为进。例如:控方有证据,不要说人家没有证据证明,或者只说证据不能证明某事,还要分析其证据能否达到证明标准?过于坚持扩大自己的有利点,不留下进退的空间,主张则难以奏效。步步为营,才能有效支持攻防转换、多轮进攻,否则将会进退失据。

(三)风险防控周全

客户风险提示、自身风险控制两者兼重:

1、案件重要问题与客户的交流:满足客户的知情权、选择权,共商决策。

2、对于客户的赔偿、退赃及其量刑效果问题进行分析,避免出现人、财两空的情况。

3、律师取证,不要孤军深入地调查证人,而要采取全程同步录音等方式获得防御性证据,避免爆发风险后处于被动局面。

4、律师会见要规范,避免因不当行为遭受处罚或者爆发刑事风险。

准,准确,是实现有效辩护的必要前提,包括目标准确、对象准确、方法准确、尺度准确、技能准确,时机准确

(一)准确选定目标与方向

要根据案件的情况选定适当的目标。应当力争无罪的案件选择了从轻处罚的目标;明显有罪的案件选择了无罪判决为目标,无异缘木求鱼,不可能成为有效辩护。

另外,案件的争议是在情节上或是定性上,是决定辩护是否有效的方向性问题,应当准确掌握,否则将南辕北辙,难以奏效。

(二)正确分析利益冲突之所在

1、刑事辩护要对事为主,对人为辅。

即使是足球场上的C罗,也不要把主要注意力用在和裁判的争执上,而应当带球、过人、得分!否则将偏离工作重心,形成所谓的目的健忘。

2、正确分辨“敌友”,不能四面树敌。

刑事案件中通常是被告人与被害人有利益冲突、公诉人与辩护人有职责冲突,但这种情况并不绝对。

例如:我成功办理的一起免死辩护案中,当事人朱某受李某指使,持大砍刀帮助李某报复其仇人,结果朱某乱刀将被害人当场砍死。庭审前,指使者李某的辩护人对公诉机关指控故意杀人罪有异议,认为应当定故意伤害致死,建议我一同改性辩护,被我婉拒。在庭审中,我坚持强调并认真论证了本案是一起间接故意杀人案,所考虑的是:本案定故意伤害罪,致死后果极易形成实行犯超限的理解;定故意杀人,指使者则应当对案件的全部后果承担责任。尽管故意伤害罪名较轻,但本案情节严重,责任较大者极可能判处死刑,且现有刑事政策也只会判处一名死刑。权衡利弊,本案中责任的大小对被告人量刑的影响要超过罪名的轻重。因此,我坚持选择了较重的罪名进行辩护,以突出自己的当事人责任较小。

与之相关,该案的被害人家属对于指使者的怨恨远远大于实行者,此种情况下我们积极筹集赔偿款交付法院,在法庭内外通过多种途径恳请被害人家属谅解,尽管被害人未对朱某表示谅解,但在法院询问他们更希望哪一个被告人判处死刑时,他们选定了指使者李某。最终,指使者被执行死刑,实行犯判处死缓,本案免死辩护成功。

在刑事辩护工作中,利益冲突情况不一而同,侦查机关、公诉机关、审判机关、案件的承办人、领导机构、被害人、同案被告人,对案件的结果均会产生影响,与被告人的利害冲突要具体分析,不要将对抗作为本能。

另外需要注意的是,无论利益冲突如何剧烈,律师不能把辩护变成指控,更不必扩大矛盾或者四面树敌,否则不利于有效辩护。

刑事案件没有赢家,把各自的损害降至最低,就是最好的结果。

(三)准确掌握对抗尺度与方式

1、合意有限、对抗有度(安徽大学刘少军教授博士论文提出的观点)。无论是邻里关系还是国际关系,抗争均是最后的手段,同样适用于刑事辩护。如:控方诱导性发问,不必抗议,可以采用同样的方式发问,以对等的方法回应;但控方对被告人进行人身攻击性发问,一定抗议。

一个人不能吃小亏,必然要吃大亏;一个人什么亏都能吃,将注定要吃亏。

2、掌握有利情节、争议情节运用尺度:

有些情节可能适用于定罪情节,对量刑无益;有些情节则对于量刑有意义,但对于定罪无意义。如果对于情节运用不准确,辩护容易失利。

案例1:北京市小贩故意杀人案件,被告人执刀致三名城管两死一伤,辩护人通过分析、推断提出了被告人系正当防卫的无罪辩护意见,最终夏某被判决并执行死刑,辩护失利。事实上,该案件确实不能排除被告人具有防卫情节的可能性,但案件证据很难得出其正当防卫的结论,基于推论进行的无罪辩护被采纳的可能性很低。设若以防卫情节不能排除,以防卫过当进行量刑辩护;或者提出防卫过当的可能无法排除,建议量刑时予以考虑,尤其要慎重适用死刑,再辅以说明刑事诉讼中有利于被告人的观点、罪轻证据无须适用严格证明标准,辩护可能会取得一定的效果,免死的可能或许会加大。

案例2:某高校投毒案,对于投毒与死亡之间的因果关系,是否有投毒事实的争议,成为辩护人无罪辩护的理由,最终也是辩护未果,被告人被判决并执行死刑。设若将该案不能排除死亡系“多因一果”,建议对被告人量刑应当留有余地,则不会导致被害人家属的强烈排斥,或许能加大辩护成功的几率。

3、手段准确

有的案件中,律师没有提出辩护意见之前先要求排除非法证据,被告人也指责侦查部门非法取证。但是,此后却并不否认证据的真实性、没有进行无罪辩护,而是希望获得从轻处罚。手段与目标相冲突,结果不言而喻。

(四)专业技能的精准

1、事实查明:真相的挖掘、证据的分析、发问方法的针对性、证据质辩的准确性、事实主张的理据性。

2、法律解读:法律适用上,对法规、司法解释、案例、需要精准的解读与理解。

3、理论运用的准确性,关系到辩护效果,且较为复杂。

比如期待可能性理论,很多辩护律师并不清楚这一概念的来源及内涵,将之与损害后果预见可能性混淆;更多人虽然知道这一概念,但并没有考虑我国刑法对此理论并未全盘接受,生搬硬套将之作为无罪辩护的理由,没有考虑此理论更适合作为主观过错小的罪轻辩护理由。另外,对于违法认识可能性、损害后果预见可能性这些概念,极少有人知道作为量刑辩护的理由来运用。

(五)时机准确

辩护时机不能滞后,但也不能提前。应在批捕阶段提出的问题,在批捕后提出就会有更大的阻力。应在审判阶段提出的证据,在侦查阶段提出就可能自设阻碍。并且,准是空间概念,也是时间概念,时机准确,本身还包含快的成分,但快并不是一个单独的要素。

狠,是力度,是实现有效辩护的重要保障。要举轻若重、增强辩护的逻辑力量、多次进攻连击、多角度进攻、多种配合手段并用。 

(一)举轻若重,加大证明与论证的力度

《刑事诉讼法》规定的证明标准、无罪推定及《刑法》规定的罪刑法定,在实践中均被打折扣。由于司法机关有公权力背景,当然处于强势地位,律师永远是客场作战。如果不能把案情辨析的泾渭分明,辩护可能处于不利。

要加大证明和论证力度,事实不清、证据不足了,我们如果能够进一步证明案件事实、把问题分析的更加清楚,必须要努力做到,任何观点均不要蜻蜓点水般地浅尝辄止。

法律之外的专门问题,尽量有专家意见,可以由律师事务所委托。但是,多数案件委托法律专家论证的意义并不大,司法人员自己本身就不是外行。

(二)增强辩护的逻辑力量,而不是情绪化态度

逐层深入、剥洋葱式的解析问题。切忌东一榔头西一棰、情绪化辩护。

同样的事实与理由,不同组合的逻辑力量有所不同。比如,有实体问题的争议,也有程序上的错误,建议先论证实体上的争议,再表述程序上的错误,那么就可以昭示程序错误具有人为因素。

在质证方面,可以先谈证据的非法性、再强调证据的真实性,再将非法性是造成不真实性的原因之一,这样逻辑力量会递增。

(三)多次进攻

侦查阶段、批准逮捕阶段、审查起诉阶段。每一个不同的阶段,争议与重点都会变化,要调整自己的辩护意见,连续进攻。

在同一个诉讼阶段,为了发挥辩护效果,也要多次进攻。以审判阶段为例:

1、庭前向控、审机关提供书面意见,效果:明确争议、缓解敌视、引导庭审方向,发现潜在争议而避免辩护遗漏。毕竟案件多数不是完全由庭审决定的,遗漏的问题进入审委会讨论时,律师没有机会补充意见。

2、庭审中充分利用各环节有效发表观点。发问环节,针对辩护目标设定的问题进行发问,为辩护进行铺垫;质证阶段,通过对证据真实性、合法性、关联性和证明内容进行分析,为自己的辩护观点奠定事实基础,引导法庭关注;在辩论环节,根据案件的发问情况、质证情况阐明自己的观点。将整个庭审过程用内在的逻辑性串联,其连续性容易得到较好的效果。需要注意,连续进攻也要尽量避免重复,各环节可以有所侧重。

3、庭后修改辩护词并提交法庭。口头的语言随风即逝,只有书面的文字才能穿越时空。通过书面材料,可以让一些不参与庭审、却能够决定案件结果的人客观了解律师意见和案件情况,以避免口耳相传的偏差及力度不足。

(四)多角度攻击

全面运用法律手段,实体与程序并重。并且,在事实主张、证据分析、证明标准、法律适用,理论运用等方面,均可以在进退之间进行攻防,多角度攻击,不要只站在原地坚守或进攻的立场。

(五)多种手段并用

通过赔偿获得被害人谅解与配合,减少有利判决阻力;对于量刑畸生的案件,可以申请检察机关抗诉,统一战线;上级法院内审的案件邮寄律师意见;采用纪委的有利证据,来否认检察机关的不利供述。必要情况下的媒体介入,均是可以成就有效辩护的辅助手段。

各位嘉宾,经济学的木桶理论同样适用于刑事辩护,辩护律师只是其中的一块木板,有时仅仅是辩护并不能决定全局,但我们力争不当短板。


责任编辑:曹群英

首发日期:2015年4月17日

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