【酱香通鉴】汉代断案量刑实录

衣赐履按：这是汉初的案例，照理放在这里讲不大合适，但实在没忍住，觉得这个例子很有趣，想来想去，也在这里摆一下，与大家分享。

汉初，杜县（陕西西安）男子“丁”病故，棺材停放在堂上尚未安葬。丁的媳妇儿“甲”知道婆婆“素”夜间为丁守丧，乘机与男子“丙”到棺后房中发生性关系。素发现此事，气了个半死。第二天一早，素将此事告官，甲被捕。案情很简单，但对于如何给甲定罪，由于相关律条的不明确，杜县县长不能决定，就将案件上呈，由廷尉处置——廷尉是秦汉时代的最高司法官（李斯就任过此职）。

廷尉接到案子后，即召集正、监、廷尉史等属吏三十人，就如何给甲定罪，进行了商讨。正如杜县不能决定一样，对甲的行为，法律条规中还真没有合适的。于是，退而求其次，比照相关条款来处置。集体商讨的结果是：

1.法有条款：“男子死后的继承顺序是，妻在父母之后；妻去世和父母去世，丈夫归宁的丧假相同（归宁即休丧假，多对父母去世而言）。”根据这一条，丈夫在家中的地位应尊于妻。那么，妻事奉丈夫，以及为其服丧，应按仅次于父母的规格来进行（这一段我不是太理解，可能漏了点什么，呵呵）。

2.另有条款：“妻作为继承人的顺序是在丈夫的父母之后，丈夫的父母死后尚未安葬，便在棺材旁与人通奸，按不孝认罪”。不孝罪通常判处“弃市”（闹市处死并暴尸，这可是够狠的），次一等，也要判处“黥为城旦舂”（女子脸上烙印，罚做苦力）。敖悍罪（对长辈不敬）判处“完刑”（剃光头）。

比照这两条，廷尉作出判决：

妻对夫的尊敬，其程度应当仅次于父母。现在甲的丈夫死去，甲非但不悲伤，且在棺材旁与人通奸，犯了不孝罪和敖悍罪。拘捕甲的人虽不是当场捕获，但甲仍应判处“完为舂”（剃光头后做苦力）。将本判决通知杜县，照此论处女子甲。

衣赐履说：如此一判，女子甲这后半生就完蛋了。不过峰回路转，她命里的“大贵人”横空出世。

此案判完，有个叫“申”的廷尉史出差回来，对廷尉的判决提出异议，并据律力争，成功推翻了廷尉的决议。

申问，《律》“不孝弃市”。现在假设父亲健在，儿子三天不给他吃饭，执法官应如何判处这个儿子？

廷尉答，当然是弃市了（三天不给父亲吃饭，弃市！汉以孝治天下，可见一斑）。

问，那么如果父亲去世了，儿子三天不上坟祭祀，怎么判？

答，不当论罪。

问，儿子不听在世的父亲的教导，与不听去世的父亲的教导，哪个罪重？

答，不听去世的父亲的教导，无罪。

问，丈夫健在妻子自行嫁人，与丈夫去世妻子自行嫁人，哪个罪重？

答，女子在丈夫健在时嫁人，以及娶有夫之妇的那个人，都应判处“黥为城旦舂”（看来汉代重婚罪判得也很重啊，呵呵）。丈夫死后妻子嫁人，别人娶她，都无罪。

问，欺骗健在的丈夫，与欺骗去世的丈夫，哪个罪重？

答，欺骗去世的丈夫，不论罪。

问，丈夫做官，住在官府。妻子独居在家，常和其他男人通奸。其夫前去捉奸，但没有抓住，如何论处？

答，不应当判罪（怪不得老话说，捉贼捉赃，捉奸捉双！呵呵）。

于是，申说道，大人，既然欺骗去世的父亲，其行为的恶劣程度轻于欺骗健在的父亲；侵犯健在的丈夫，其行为的恶劣程度重于侵犯去世的丈夫。现在女子甲在已经去世的丈夫的棺材旁和人通奸，却又没有被当场拿获，就判处甲“完为舂”，量刑是不是太重了？

话说到这个份儿上，廷尉等人遂承认之前的判决确实失当。

本案，廷尉等人的思路是，试图通过继承顺序的论证，将女子甲的行为往不孝罪、敖悍罪上靠，并在证据不足的情况下，对甲作出草率判决。申抓住这一漏洞，讨论了不孝罪的轻重表现，以及通奸罪之关键的当场拿获——秦汉律中称为“校上”，成功推翻了廷尉的结论。其表现出来的精湛的专业素养和业务能力，乃至使作为最高司法官的廷尉也被问得一愣一愣的，由此可见那时司法的审慎作风。

衣赐履说：读罢这个案例，我非常震惊。一是震惊于汉代断案人员逻辑的缜密；二是震惊于在本案中廷尉与廷尉史的互动，后者尤甚。一方面，我对廷尉史申不肯草菅人命的职业道德表示敬佩。说实话，甲与丙通奸，应该是属实的，这种“破鞋”杀了她都不解气。然而且慢！既然没有被“当场拿获”，那就存在一个“如果”。如果人家没通奸呢？那不是一生都给毁了吗？在这个问题上，申的表现极其专业，并且似乎体现出一种“疑罪从无”的现代审判理念哩。另一方面，就廷尉与廷尉史之间的互动，我相信，在层级体制内工作过的人可能都会感到诧异，廷尉史，你好大胆子！廷尉，你好大的肚量，呵呵

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