0705读书笔记

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到目前为止，我们已经假设，从严格责任向过失责任的变迁并不会影响事故的数量；但这只是一种可能。在此特别中肯的是，严格责任规则比过失责任规则更具确定性，从而可能减少实施错误。法律错误既直接降低了责任制度的效率，又由于增加了事故数量而增加了赔偿请求数量，从而增加了责任制度的管理费用。

新的联邦科刑方针极大地削弱了联邦法官的科刑自由裁量权（sentencingdiscretion），这在实际上削弱了刑事处罚的威慑和预防作用。宽泛的科刑自由裁量权能使法官实行一种价格歧视，这种价格歧视包括了决定将什么刑罚给予特定的被告。如果被告是易被威慑的人，那么轻微的刑罚就可能足以威慑他，并在将来以之威慑像他那样的其他人；如果他是一个强硬和顽固的罪犯，那么为了达到威慑的目的就有必要对其施用重刑。如果将这些刑罚平均起来而同样地施用于每一被告，那么其威慑力就会有所减损；对易被威慑的人施用过度的刑罚将是一种浪费，而对顽固的罪犯施用较轻的刑罚就不足以达到威慑的目的。当然，这一问题可以用“向上平均”的方法解决；冗长的刑期虽具很大的威慑力，但从社会的角度看，其额外成本仍是一种浪费。

解决这一清偿手段的方法就是胜诉酬金（contingentfee）契约。律师将权利的一部分作为抵付方式而向当事人出借法律服务。由于专门从事胜诉酬金事务的律师可以积聚许多权利主张并由此使收益的方差最小化，所以风险就减弱了。专门化还使律师能比普通出借人更准确地估价风险；在使同样一个人或企业就风险进行估价并进行保险方面，节约措施是存在的。人们常常认为，胜诉酬金往往过高。但这在此很容易被误解。胜诉酬金必然高于他们提供同样法律服务所取得的酬金。胜诉酬金所补偿的不仅是律师所提供的法律服务，而且是这些服务的出借。这种贷款的内含利息率是很高的，因为其不履行义务的风险（败诉就使当事人对律师的债务得以解除）比普通贷款的风险高得多，而且由于利息率高加拖延时间长（可能好几年）所造成的利息总额之大——又没有减低普通借贷人风险的那种分期付款方式。

联邦民事诉讼规则第68规则规定，如果被告在审理前提出和解条件，而原告拒绝接受并且在随后的审判中所得到的结果还不如和解条件，那么原告就必须自行支付其诉讼成本，尽管它作为胜诉方在一般情况下有权坚持要求被告支付双方的诉讼成本。第68规则提高了案件中的和解率吗？答案可能是否定的。这一规则使原告为诉讼付出更高的成本，因为即使他能胜诉他仍可能要支付其自己的成本（有时包括其律师费），所以他在案件和解中的要求会低些。但由于同样的原因，被告能在诉讼中经受的损失也会减少，他的要价也会低些。这样，和解的范围并没有扩大。但是，这一规则有一种可能促进和解的间接作用。它促使被告提出一个现实的和解要价——即一项与原告的预期审判收益很相近的要价，因为如果要价不现实而被拒绝，从而使案件诉诸法庭并且原告胜诉，那么被告只有在以下情况下才能得益于他的和解要价：原告的审判得益还不如其接受要价的得益。