宪法学讲义

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契约论的目的是为国家权力的产生和维持提供合法性依据，或者说是为界定什么是合法国家权力提供标准。尽管国家早已存在，契约论却只是在近代才产生的思想，是西方思想家在文艺复兴、新教革命和启蒙运动的推动下对国家权力进行反思的产物。事实上， 18 世纪的许多制宪者认为，宪法在本质上就是一部社会契约。以下简要介绍对社会契约论做过开创性贡献的四位思想家霍布斯（Hobbes）、洛克（JohnLocke）、卢梭（Jean-JacquerRousseau）和当代的罗尔斯（John Rawls）。

经济自由主义和政治多元主义也都依靠法律的保障，并将此视为国家的主要职能与义务：如果自由竞争的最终结果是导致垄断，那么国家有义务实施反不正当竞争法以维持自由竞争状态；如果多数主义的民主游戏规则将导致多数派系的“暴政”，那么宪法的任务就是最大程度地防止“多数人的暴政”，以维持多元主义的基本政治条件。宪法就是一部政治领域的反垄断法。如果宪法被认为是一部基本契约，那么这部契约的基本条款就是“同意存在不同意见”

在权力关系失衡的情况下，中央集权制只可能产生绝对的服从与压制，除了叛乱以外不可能有真正的斗争与妥协，因而也不可能产生契约传统，尤其不可能产生约束最高统治者的契约。

“国王必须服从上帝和法律，因为法律造就了国王。”一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论限制王权。事实上，在近代西方，契约本身关系正是在不同社会利益的公开斗争甚至战争中逐渐形成的，而这在中央集权制下几乎是不可能的。

在同一个社会中，我们从来没有在最高层次上通过政治斗争产生妥协，最后产生一部界定各自权利义务的契约 —— 不仅历朝没有，而且近代也没有；革命党不仅没有和清王朝妥协，也未能和袁世凯及大小军阀达成妥协，最后通过“北伐”消灭了各地军阀，实行严格的一党统治；抗战结束后，国共也没能达成妥协，最后还是通过内战决一胜负。这就是中国政治斗争的一贯模式。不可能通过利益集团的斗争达成妥协，这种模式造成了守旧或革命的两个极端。先是礼制的因循守旧，等到古礼完全过时了，又通过政治和文化革命将其一脚踢开，导致中国社会此后在道德真空和政治失序中经历长期动荡，在此不赘述。宪法学和宪法是性质完全不同的两码事。顾名思义，宪法学是研究宪法的学问，但是宪法是法，宪法学是或应该是科学；科学是价值中立的，法律则无一例外地包含价值规范。当然，两者是相辅相成的。要获得长足的进步，宪法必须奔驰在社会科学的轨道上；它必须成为科学家与法学家的宪法，而不只是政治家或宣传工作者的宪法。这要求宪法学超越特定意识形态的教条，超越制定宪法并赋予其效力的政治权力，尽可能从中立与客观的视角来审视宪法对社会的积极或消极作用。只有这样，宪法学才可能和物理学或经济学一样成为一种“科学”，宪法才不至于沦为一本纯粹的政治宣传文件。

宪法学究竟如何成为“科学”？至少在三个相互关联的层次上，宪法学表现为一种“科学”。首先，在规范层面上，宪法学应澄清并梳理宪法所规定的价值规范秩序；与此相关，在逻辑层面上，宪法学应提供解释宪法含义的技术；最后，也是最重要的，在实证层面上，宪法学应该是一门分析人性与社会权力的科学，并进而指导宪法的制定与修正。